律师分析:在建工程抵押权若干法律问题
【文章导读】由于房地产投资开发的固有特征，很多房地产企业在投入巨额资金后，可能面临资金短缺的经营局面。此时，抵押地面在建工程成为众多房企获得资金的一种有效方式，如何正确办理在建工程抵押缓解资金压力成为迫在眉睫的大事。本文将由专业律师为你解答关于在建工程抵押的法律问题，以供参考。
问题一：土地使用权已抵押了，地上在建工程还能抵押吗？
房地产开发企业先以其建设用地使用权设定了抵押权，并在土地登记部门办理土地使用权抵押权设立登记，然后又以在建工程设定抵押权。这时房屋登记机构是否能够为其办理在建工程抵押权设立登记？
律师认为，从我国法律来看，是可以办理的。首先，《物权法》并不禁止重复抵押。而且废止了《担保法》禁止超额抵押的规定，因此即便土地使用权抵押后又办理在建工程抵押，超过了抵押财产的价值，在建工程抵押也是有效的。其次，《物权法》第200条规定“：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”
因此，土地使用权抵押给债权人A之后，又以在建工程抵押给债权人B的，抵押人在办理在建工程抵押时，除需要在土地登记部门为债权人B办理第二顺位的土地使用权抵押权的设定登记之外，还需要在房屋登记机构为债权人B办理第一顺位的在建工程抵押权设立登记。当债务人无法履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由时，应当将土地使用权与在建工程一并拍卖，就土地使用权卖得的价款，债权人A首先受偿，剩余部分由债权人B受偿。但是，就在建工程拍卖所得的价款，则只有债权人B能够优先受偿。
问题二：在建工程抵押权登记怎样转为房屋抵押权登记？
在建工程抵押权中的抵押财产是在建工程，其一旦竣工并经过房屋所有权初始登记之后，在建工程抵押权的性质就变为房屋抵押权。在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记，应当如何办理？
对此，律师认为，所谓“将在建工程抵押权转为房屋抵押权登记”，应当结合《房屋登记办法》第68条第2款的规定来理解。即房屋登记机构应当按照在建工程抵押权登记事项办理相应的房屋抵押权登记。
首先，原先在建工程抵押权的内容不变，包括抵押财产的范围、担保的范围，担保的金额。其次，抵押权的顺位不变，原来的顺位是第一顺位，现在仍然是第一顺位。依据《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，如果抵押权已经登记的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。因此，在建工程抵押权转为房屋抵押权登记时，登记时间不应改变，从而确保抵押权人的顺位。
问题三：在建工程设定抵押权之后，能否进行商品房预售？
房地产开发企业以在建工程设定抵押权之后，能否进行商品房预售？这涉及到抵押财产转让的问题，对此我国许多地方房屋登记机构的实践做法不一样。
律师认为，我国在《物权法》实施之后，对在建工程抵押后能否进行商品房预售的问题，应当按照《物权法》的规定处理。《物权法》第191条第1款规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
由此可知，在建工程抵押之后能否进行商品房预售应做如下处理：
1、在建工程抵押之后，如果抵押权人没有与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售，或者事后抵押权人也没有出具同意商品房预售的书面同意文件，则抵押人不能进行商品房预售，房屋登记机构也不能同意其进行预售。对此，《房屋登记办法》第34条已有明文规定“：抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”
2、如果抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售或者事后抵押权人出具同意商品房预售的书面同意文件，此时无论抵押合同是否已经明确约定或者抵押权人出具的书面同意文件中是否已经明确说明房屋预售后抵押权消灭与否，都意味着抵押权人已经同意将预售的房屋排除在抵押财产的范围之外，也就是说，只要抵押权人同意转让抵押财产，就一定要消灭抵押权，办理抵押权的注销登记或者抵押权的变更登记。此时房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定，要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记(即全部解除预售商品房上的抵押权)，或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记。
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