浅论与著作权限制相关的问题

浅论与著作权限制相关的问题

【摘要】从法理层面探讨著作权限制的正当性，基于公平正义和权利义务一致的考虑，著作权限制典型地体现了公平正义价值。合理使用的判断标准我国并无明文规定，笔者认为，可以参照一下美国著作权法中关于合理使用判断标准的规定来探讨一下合理使用的界限和认定。从模拟复制技术时代到数字复制技术时代，复制技术的发展使私人复制越来越为人们所重视，但私人复制之所以能从合理使用制度中分离出来单独形成一个概念，则与私人复制所具有的经济性和著作权中的利益平衡机制相关。前几年，网络和媒体上陈凯歌诉胡戈侵犯电影《无极》一事被炒得火热。那么究竟胡戈创作的《一个馒头引发的血案》是否对《无极》构成侵权呢？数字图书馆的合理使用是指在数字环境的特殊条件下对著作权的利用，其合理使用主要体现在对作者信息网络传播权的限制和例外。

【关键词】著作权限制 合理使用 私人复制 著作侵权 数字图书馆

一、 著作权限制在法理上的探讨

著作权限制是指在一定的情况下，他人对著作权作品的利用可以不受著作权人专有权利的制约，既可能是不需要取得其授权和支付费用，也可能是虽然需要支付费用，但不需要取得其授权等形式。著作权限制可以理解为著作权人享有之专有权利的例外。如郑成思教授指出：“知识产权限制是指有的行为本应属于侵犯知识产权人权利的行为，但由于法律把这部分行为作为侵权的例外，从而不再属于侵权。在有些国家的法律中，把权利限制称为专有权所控制的行为之例外”。

[1]

国外学者指出：著作权法赋予作者以独占权，旨在鼓励作者创作，并加以流传散布；另一方面，限制著作权，以使社会大众适当地接触、使用前人的著作，加值开发，提升学习、创作水平。[2]这一观点体现了著作权法通过建构权利保护与权利限制的机制来实现着作权人利益与公共利益的平衡。以下笔者将从法理层面探讨著作权限制的正当性。

基于公平正义和权利义务一致的考虑，著作权限制典型地体现了公平正义价值。从利益的角度考察，可以将著作权限制视为作品权益在著作权人和作为一般公众的广大使用者之间的分配和调整。从分配正义和公平、正义价值观看，著作权限制体现了作者创作的作品在作者和其他著作权人与作品使用者、传播者之间进行的利益分配和协调，体现了著作权法所追求的分配正义，实质上也反映了法律的公平、正义价值观。特别是作者的创作离不开他人的素材、离不开全人类长期的知识积累，巨大的社会资源是其从事知识创造的源泉。作品本身具有很强的社会属性，它既是个人智力劳动成果，也包含了对同代人和先辈智力成果的吸收，打上了社会产品的烙印。基于此，著作权人不能对其作品的利用和传播进行绝对的控制，在一定的情况下应当允许社会公众利用其作品。换而言之，著作权法对其著作权保护不应是绝对的，而应考虑社会公众从其作品中获得必要的利益，如增进知识和学问、获取思想与信息。从权利与义务一致的角度看，著作权人在对其作品享有著作权的同时，也需要履行一定的社会义务。这种社会义务主要体现为在一定的情况下社会公众可以自由利用其作品。

著作权的限制体现了著作权法对作品使用者法定利益的保障，是因作品而产

生的一部分利益分配给使用者的机制。之所以需要将作品的一部分利益分配给使用者，是因为需要满足著作权法的公平价值目标：正如前面指出的，作品的创作具有继承性和社会性，任何优秀作品的产生是建立在吸收和借鉴人类文化遗产的基础之上的。在这个意义上看，作品的诞生不仅是作者智力创造劳动的结晶，也是人类共同文化遗产和社会的共同财富，它不能由作者等著作权人完全独占，而应当保障作品由社会公众适当地接近。因此，“知识财产只是在一定条件下、一定范围内才作为独占权利为个人所有，受到法律限制的利益则是整个社会的公共财富”。[3]

另外，任何一种法律制度的运行是有成本的，著作权法亦不例外。著作权保护在给社会带来一定利益的同时，也施加了社会的必要成本。从维护著作权人个人利益与社会利益之间均衡的角度来说，授予著作权人的专有权也应当受到限制，它不应妨碍到社会所需要的对作品传播和利用而产生利益的实现。[4]

二、 合理使用的界限认定

著作权合理使用制度是对著作权进行限制的法律制度，它在十九世纪首创于英国，至今已得到各国著作权法的普遍认可。但这一制度实际成就于美国判例法，1841年美国法官Joseph Story在审理Folsom诉Marsh一案中，集以往判例之大成，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以至后来成为美国立法的基础，并对各国著作权立法产生了深远的影响。[5]

著作权的合理使用是指在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，也不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为；该行为不得与作品的正常使用相冲突，也不得不合理地损害著作权人本应享有的合法利益。[6]我国著作权法第二十二条的规定实际上就是对合理使用的规定。但对于合理使用的判断标准我国并无明文规定，笔者认为，可以参照一下美国著作权法中关于合理使用判断标准的规定来探讨一下合理使用的界限和认定。《美国著作权法》第107条规定了四项标准：1.使用的性质和目的；2.有著作权作品的性质；

3.同整个有著作权作品相比，所使用的部分的数量和内容的实质性;4.这种使用对有著作权作品的潜在市场或价值所产生的影响。[7]以下笔者逐一分析一下各个要件。

第一个要件是使用的性质和目的，包括这种使用是属于商业性的使用还是非营利性的教育目的使用。一般认为，属于商业性使用不符合合理使用的条件，商业性复制即是如此，非营利性的教育使用则容易构成合理使用。但是需要强调的是，在一些情况下非营利性的使用仍然不能满足合理使用的要求。例如，如果使用行为旨在败坏原作著作权人的声誉，或者旨在故意传播他人作品，以使更多的不特定对象能够自由地获取著作权人的作品，这种情况就不属于合理使用。另外，出于个人欣赏目的的娱乐性使用行为，虽然也不具有营利性，但由于其直接影响了著作权人作品的销售市场，特别是，在网络环境下复制和传播手段的便捷、快速使著作权人的利益面临更加严重的挑战，这种情况尤其需要得到规制。

第二个要件是享有著作权作品的特性。这一要件表明，对不同类型的作品，合理使用的情况不同。正如美国法官Leval所指出的，分析著作权作品的性质，意味着一定类型的著作权作品比其他类型的更合适于合理使用。就私人复制来说，不同类型的作品能否成立合理使用也有不同。如单篇的论文与一部著作的复制，对著作权人利益的影响显然不同。值得一提的是，根据世界知识产权组织和联合国教科文组织1986~1987年工作计划设立的录音制品和视听作品专家委员

会对录音和视听作品的私人复制进行过讨论。与此相关的世界知识产权组织国际局工作文件就视听作品私人复制问题指出，应考虑私人录制对不同类型作品的影响并不完全一样，因此，私人录制对作品正常利用的抵触和造成的损害，对不同类型的作品而言可能具有不同的含义。[8]

第三个要件是与现有著作权作品的整体相比，使用的数量和质量。使用著作权人作品数量的多寡与构成合理使用总体上呈正相关关系，即使用量越大，构成合理使用的可能性就越小。一般地说，大批量地复制了原作，不符合合理使用标准。不过，有关司法实践案例也表明，大批量的复制也不绝对排除合理使用。另外，在有些情况下，即使使用的量很少，但如果该部分是著作权人作品的实质部分或精华部分，则也将被认定不构成合理使用，美国涉及水门事件的著作权侵权案件即是一例。

第四个要件是对享有著作权的作品的潜在市场或者价值来说该使用所具有的影响。该因素在前面几个因素用于判断合理使用不够明显时很有用，甚至被认为是合理使用判断的关键因素。在现实中，特别是网络环境下，很多网民出于个人欣赏等目的大量下载盗版电影或音乐，或者为个人学习复制整部图书，这些行为虽然具有非商业性，也会因为对著作权人作品的潜在市场构成了威胁而被排除在合理使用范围之外。

在判断合理使用方面，美国法官Leval将合理使用的目的提炼为转化性使用（transformative use），有助于认识作为合理使用判断的第一个因素。根据他的观点，使用是否达到著作权法促进知识传播和鼓励创新的目标是使用目的应重点考察的问题。如果是以与原作不同的方式使用，或者是为了实现与原作不同的目的，就是转化性使用。由于转化性使用使新创作的作品不同于原作，它因而具有创造性，属于合理使用。[9] 就私人复制来说，为个人学习、研究而进行的复制，复制的结果将为后续的创作奠定基础，这种复制就属于生产性使用，符合合理使用的目的。如果仅仅出于个人欣赏目的，则属于消费性使用，难以被合理使用覆盖。

三、合理使用中可能的侵权行为及其例外

（一）私人复制

《保护文学作品伯尔尼公约》第9条第2款规定：“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用，也不致无故危害作者的合法利益”。具体地说，可以从以下几方面判断某种复制行为是否应纳入视为合理使用。

第一，复制的主体与目的。国外学者研究即认为，私人复制不能是集体使用，也不能传播复制件。还有学者认为，私人复制只能是发生在私生活领域内的行为。这里的复制目的应当限于私人目的的复制，这样就将具有营利目的的商业性复制排除在外了。私人复制最典型的就是出于个人学习和研究之用的目的所进行的复制。对此很多国家著作权法都有相应的规定。例如，英国《著作权法》第20条规定，为研究或私人学习之目的，可以对文字、戏剧、音乐或者艺术作品进行复制。德国《著作权法》第53条规定，私人复制限于为科研自用或编制自己档案的需要或者为了解事实的需要，而不得有营利目的。我国台湾地区“著作权法”

第51条规定，供个人或家庭为非营利之目的，在合理范围内，得利用图书馆及非供公众使用之机器重置已发表之著作。日本《著作权法》则明确规定个人使用包括个人和家庭内或者类似于家庭内的使用。这一规定将亲属之间以及特定范围的朋友之间的聚会也纳入其中了。值得指出的是，在司法实践中，复制目的的非

商业性并不是构成侵权豁免的唯一理由。

第二，复制的手段和方式。例如，日本《著作权法》第30条规定，私人复制不包括供公众使用而专门设置的自动复制机器。根据1967年《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订会议外交记录，为筹备该会议而专门成立了一个研究小组。该研究小组认为，原则上，所有具有或者可能具有重大的经济或者实际重要性的作品利用方式都应保留给作者。对这些作品的利用方式，任何可能对作者利益加以限制的例外都是不允许的。

第三，复制的数量。复制的数量多少对著作权人利益的影响不同，作为私人复制意义上的复制显然应限于少量复制的范围。对此很多国家著作权法都有规定，如德国《著作权法》规定，除手抄复制外，不能完整地复制一本书或者一本期刊，应限于作品短小的片段、小篇幅作品。

第四，复制品的使用范围。这主要涉及复制所能涵盖的作品。如俄罗斯1993年《著作权法》规定，私人复制不包括数据库或其主要部分，以及影印复制图书全文和音乐词谱。

从模拟复制技术时代到数字复制技术时代，复制技术的发展使私人复制越来越为人们所重视，但私人复制之所以能从合理使用制度中分离出来单独形成一个概念，则与私人复制所具有的经济性和著作权中的利益平衡机制相关。在模拟时代之前，私人复制受到技术的限制，其对着作权人利益的损害是著作权人能承受的。录音机、复印机的发明及改进则为私人复制提供了廉价的技术支持，私人可以以很小的代价获取相应的设备和技术对作品进行大量复制，这显然会导致著作权人市场利益损失，私人复制行为导致了著作权人和公众之间的利益失衡。由是，私人对著作权人的著作权作品的复制不再能被无限容忍。

科技的发展使得私人复制成为一种低成本的操作，在现实生活中使用者利用“学习、研究或欣赏”的理由，私下复制著作权人的作品，使其在付出极少经济代价的前提下消费了作品，而著作权人则在这种技术应用下大量损失本应享有的市场利益。其中较为典型案例是以WMA或MP3等音乐格式存在的音乐录制品和以RMVB形式存在的影视作品的数字技术环境下的传播。

（二）“一个馒头引发的血案”中的著作侵权

前几年，网络和媒体上陈凯歌诉胡戈侵犯电影《无极》一事被炒得很火热。那么究竟胡戈创作的《一个馒头引发的血案》是否对《无极》构成侵权呢？有些观点认为，胡戈的《馒头》没有侵权，因为在短片的片头已有声明“以下您所看到的东西，是本人自娱自乐之作。„„本东西仅限个人欣赏，禁止传播”，胡戈制作的视频短片是出于个人欣赏、自娱自乐的目的，根据我国《著作权法》第二十二条关于对著作权限制性的规定，为个人学习、研究或欣赏，使用他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，因而胡戈的行为并不构成对《无极》著作权的侵犯。

笔者赞同另外一些认为胡戈侵权的观点。认为侵权的观点对胡戈对电影《无极》镜头的使用不属于著作权的合理使用给出的理由如下：首先，根据记者对胡戈的采访，其当初制作《馒头》是因为对《无极》的制作很不满意，观看后觉得“物非所值”，因而产生制作一个搞笑短片的想法讽刺《无极》，发泄自己的不满。这是对《无极》剧情的篡改和歪曲，在使用的性质和目的上具有恶意性。其次，胡戈创作的《馒头》在整部片中绝大部分采用电影《无极》的镜头，其他添加的因素在该片中占很少部分仅起辅助作用。况且所采用镜头基本为《无极》中的主

要情节部分，能够概括整部影片的大意。这在引用的数量和内容的实质性方面具有不当性。再次，胡戈的《馒头》制作并在网络上传播对《无极》这部商业电影在市场上运营产生了一定的负面影响，也就是说在一定程度上影响了《无极》的声誉和票房收入。

对于侵犯著作权行为的构成要件学界观点不一，以下笔者选择从四要件说——即把著作权侵权行为作为一般侵权行为来对待，包括客观方面、主观方面、损害结果及侵害行为与损害结果之间的因果关系四个方面对胡戈的侵权行为进行剖析。

㈠客观方面，即行为人实施了侵犯著作权的行为。具体到《馒头》对《无极》侵权来说，侵权行为表现在《馒头》的制作人胡戈在未经电影《无极》著作权人的允许的情况下，大量引用《无极》中的实质情节影像，对《无极》的剧情进行了篡改和歪曲，并在未经著作权人许可的情况下通过网络进行传播。

㈡主观方面，即行为人实施侵害行为主观上必须存在过错。笔者认为就此事而言，即便是如胡戈所说，其制作《馒头》单纯是为了个人自娱自乐，练习视频处理技术，是网友们通过网络传播出去的，胡戈也应当承担过失侵权责任。

㈢损害结果，即行为人所实施的侵权行为给著作权人带来的损害。就此事来说，胡戈的《馒头》对影片《无极》造成的侵害，笔者认为可分为物质方面的损害和对著作权人精神方面的损害。就物质损害方面来说，由于《馒头》对《无极》的内容进行了实质上的篡改和歪曲，在一定程度上可能会影响《无极》的票房收入甚至带来其他方面的经济损失，如果要做一个准确的数字估算可能很难。至于给著作权人精神方面造成的侵害，想必是显而易见的 。

㈣因果关系，即损害结果是因为行为人实施的侵权行为所造成的，就《馒头》对《无极》的侵权来说，这种因果关系是不证自明的。

综上所述，胡戈创作的《馒头》确实构成了对电影《无极》的侵权，具体来说，侵犯了著作权人的三项权利即：1.保护作品的完整权，指保护作品不受歪曲，篡改的权利;2.修改权，指修改或授权他人修改作品的权利；3.信息网络传播权，指通过网络的方式使作品的信息能为公众所获得的权利。

（三）数字图书馆

数字图书馆的合理使用是指在数字环境的特殊条件下对著作权的利用，其合理使用主要体现在对作者信息网络传播权的限制和例外。我国著作权法第二十二条第一款第八项规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”属于合理使用。《信息网络传播保护条例》第七条第二款规定，图书馆、档案馆、纪念馆、美术馆等“为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定价格购买的作品。”据此，图书馆将作品数字化是受到严格限制的，对于那些为损毁、未丢失并且在市场上可以以合理价格顺利买到的作品，图书馆不被允许将其数字化。然而，数字图书馆的一大优势就是，读者在图书馆内通过数字网络就能连接上另一个地区甚至另一国家的图书馆，并对其数字化了的馆藏作品进行阅读，省去了读者奔波之劳苦，省时省力。目前，世界上许多国家的著作权立法和国际条约都为图书馆规定了合理使用制度——图书馆例外。我国著作权法规定的合理使用的范围比较宽泛，但绝大部分不适用于当前数字化的环境，在数字图书馆的条件下，几乎每一项不可避免的技术操作，如拷贝、粘贴、浏览、下载、打

印等都能产生著作权法意义上的复制。现行著作权法中的而合理使用的规定已不能满足数字图书馆的需要，而随着著作权人在网络环境下的权利的扩张，现行的合理使用范围又有缩小的趋势。因此，笔者赞同“在规定数字图书馆的合理使用范围时，应使合理使用范围随着权利人权利的扩张而有所扩大，以适应技术带来的变化，并遵循公平合理的原则，使利益处于平衡状态。” [10]的想法。

四、结语

著作权限制需要找到一个合适的限制标准和程度，以实现作品创作者、传播者和使用者三者之间的利益平衡。“版权是作者利益与使用者(亦即社会)利益之间的一种妥协。并且，这是一种暂时的利益平衡。这种体系并非以单个作者为基础。社会之所以授予作者专有权，是因为社会需要从中得到好处。正是通过例外和限制这种平衡才能得到实现”。[11] 在当今科技高度发展情势下，著作权的合理使用范围应随着权利人权利的扩张而有所扩大，以适应技术带来的变化，并遵循公平合理的原则，使利益处于平衡状态，进而使合理使用与著作侵权的界限更加清晰以便权利义务双方良好的把握。

【注释】

[1]郑成思：《知识产权与物权的权利限制》，《法学》2004年第9期。转引自冯晓青：《论著作权限制的合理性及其在著作权制度价值构造中的意义》，北大法宝。

[2]Lyman Ray Patterson ＆ Stanley W． Lindberg，The Na-ture of Copyright： A Law of Unser’s Right 198 ( 1991)；转引自蔡惠如著：《著作权之未来发展———论合理使用之价值创新》，台湾元照出版公司2007年版，第289页。

[3] 吴汉东：《知识产权的私权与人权属性———以和为对象》，《法学研究》2003年第3期。冯晓青：《论著作权限制的合理性及其在著作权制度价值构造中的意义》，北大法宝。

[4]冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第596页。冯晓青：《论著作权限制的合理性及其在著作权制度价值构造中的意义》，北大法宝。

[5]胡开忠著：《知识产权法比较研究》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第145页。 转引自谭海粼：《一个馒头引起的纠纷——试析《馒头》对《无极》是否构成侵权》，北大法宝，2006年。

[6]冯小青主编：《知识产权法前沿问题研究》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第45页。转引自谭海粼：《一个馒头引起的纠纷——试析《馒头》对《无极》是否构成侵权》，北大法宝，2006年。

[7]吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年版，第307页。 转引自谭海粼：《一个馒头引起的纠纷——试析《馒头》对《无极》是否构成侵权》，北大法宝，2006年。

[8] 参见《版权》1986年7~8月，第225~226页。转引自冯晓青：《“私人复制”与合理使用 研究》，北大法宝。

[9] 参见吴汉东：《美国著作权法中合理使用的合理性判断标准》，《外国法译评》1997年第 3期。转引自冯晓青：《“私人复制”与合理使用研究》，北大法宝。

[10]参见靳月香 王浩 刘丽著：《著作权与图书馆》，哈尔滨工程大学出版社，2011.7.第106页。

[11]参见安娜.勒帕热著 刘板盛译：《数字环境下版权例外与限制概况》，《版权公报》2003年第1期。

【参考文献】

1.冯晓青：《论著作权限制的合理性及其在著作权制度价值构造中的意义》，北大法宝。

2.冯晓青 胡梦云：《合理使用视野下“私人复制”著作权问题研究》，北大法宝，2011年。

3. 冯晓青：《“私人复制”与合理使用研究》，北大法宝。

4. 谭海粼：《一个馒头引起的纠纷——试析《馒头》对《无极》是否构成侵权》，北大法宝，2006年。

5.靳月香 王浩 刘丽著：《著作权与图书馆》，哈尔滨工程大学出版社，2011.7.