公司法第十章释义:公司解散和清算

第十章 公司解散和清算

【释义】公司解散和清算的最终结果是导致公司法人资格消灭，即公司终止。

公司解散的程序为 解散(决定终止公司) 清算(清理与分派财产，了结未了事务) 法人终止。

第一百八十一条 公司因下列原因解散：

(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

(二)股东会或者股东大会决议解散;

(三)因公司合并或者分立需要解散;

(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

(五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。

【释义】

本条是关于公司解散原因的规定。

〖评析〗

公司解散包括强制解散与自愿解散。自愿解散是指依公司章程或股东决议而解散。任意解散不等于解散的程序也为任意，仍必须依法定程序进行。本条前三项规定了任意解散的具体原因。对于中外合资企业依公司章程规定或记载事项的解散与合营期届满延长需提前6个月向审批机关提出申请，审查机关应在一个月内作出决定。第三项公司因吸收合并时被吸收方解散、新设合并原各方解散、需要股东会以特别决议做出。第四项是公司的强制解散。

公司解散使得公司法人资格被消灭，其特征：1、永久性的消灭公司法人资格和经营主体资格;2、债权人或有关机关在做出公司解散决定后，公司并不立即终止，其法人资格仍存在，直到依法清算完毕并注销后才消灭其主体资格;3、必须经过法定清算程序。

情形：1、自愿解散;2、合并或分立解散;3、吊销营业执照;4、责令关闭;5、被撤销;6、破产;7、司法解散(第五项)。

第一百八十二条 公司有本法第一百八十一条第(一)项情形的，可以通过修改公司章程而存续。

依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

【释义】

本条是关于修改公司章程而使公司存续的规定。

〖评析〗

在公司经营期限届满(第181条第1项)时，除解散外，还可以依照本条规定的法定程序，以修改公司章程或者公司章程已作预设来使公司存续。

第一百八十三条 公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

【释义】

本条是关于公司僵局的规定。

〖评析〗

公司经营管理发生严重困难，即“公司僵局”，指股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，使得公司的运行机制完全失灵，股东大会、董事会、包括监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项做出决议，公司的一切事务处于瘫痪，公司的运行陷入僵局。

公司法规定在公司僵局时，股东拥有解散公司的请求权。该请求权要在实体上得以实现，必须以程序上的诉权和司法机关的裁决权为保障，学理方面对这种请求认为是变更之诉，而不是确认之诉或给付之诉。也就是

第一百八十四条 公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

【释义】

本条是关于公司解散时成立清算组的规定。

〖评析〗

清算组是依法成立的，以接管解散公司、负责解散公司财产的保管、清理、估价、处理、分配等事务的专门机构。

有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选，如果在解散原因出现后15日内不成立清算组的，公司债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组。有关人员包括公司董事、股东、上级主管部门、工商行政管理部门等人员。宣告破产时，人民法院应依据所适用的破产法律的规定组织股东、有关机关(上级主管、财政机关)、有关专业人员(会计师、审计师、律师等)成立破产清算组。

公司清算的原则：1、确保清算工作有序进行;2、确保债权人的利益;3、确保其他利害相关者的合法利益。

第一百八十五条 清算组在清算期间行使下列职权：

(一)清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单;

(二)通知、公告债权人;

(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;

(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;

(五)清理债权、债务;

(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;

(七)代表公司参与民事诉讼活动。

【释义】

本条是关于清算组职权的规定。

〖评析〗

公司清算期间，公司法人依然存在，公司股东会、监事会仍存在，但董事会及执行机构的高管已失去了职权，而由清算组接管。清算组职权不是一般民事权利，行使法律规定的职权，并应严格履行不得放弃。

第一百八十六条 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。

债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。

在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

【释义】

本条是关于债权人申报债权的规定。

〖评析〗

公司解散的重要事项就是必须清偿债务。因此就要通知债权人申报债权。

债权申报是自公司进入清算阶段后，依照法定程序主张并证明其债权，以便通过清算程序实现债权的法律行为。

第一百八十七条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。

【释义】

本条是关于制定清算方案、分派公司财产、清算期间公司法律地位的规定。

〖评析〗

制定的清算方案应报股东会予以确认。分派公司财产的法定顺序：1、保留足够的金额以支付清算费用，包括组建清算组到清算结束期间所支出的合理费用(司法程序费用优先);2、支付职工工资和社会保险费用(优先于国家债务-税款);3、缴纳税款;4、清偿债务;5、分派剩余财产(有限责任公司按股东出资比例分配;股份有限公司按股东持股比例分配)。

处分财产的范围和方式不限于法律明文规定，在法定程序内，为清算目的而采取任何处分措施，都属于清算组的职权范围。如，有形财产、无形资产如何变现、可以公开拍卖或与第三人个别签订合同而转让公司的财产，不必由股东会事先同意;公司没有足够的现金清偿债务，可以通过抵押公司财产得到贷款等等。

第一百八十八条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。

公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。

【释义】

本条是关于公司财产不足清偿债务时处理办法的规定。

〖评析〗

本条是设定“进入清算后，清算组发现财产不足清偿债务的”应当立即向法院申请宣告破产。清算组应当移交清算事务给人民法院。

不足清偿债务，指公司净资产减去支付的清算费用、职工工资和社会保险费用、税款后，余额小于公司债务的情况。宣告破产的申请权公司的债权人也享有。

人民法院接到破产申请后，应依法审查，裁定宣告进入破产还债程序。

第一百八十九条 公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

【释义】

本条是关于清算终结的程序性规定。

〖评析〗

狭义的解散登记是指解散后必须进行清算的解散登记，一般规定在单一的法律条文中，解散事由有企业存续期间届满、章程规定的解散事由出现、行政命令、法院裁判等。广义的解散登记包括除狭义的解散登记外，无须清算的企业解散的登记，属于合并、分立和组织形式变更导致的解散的登记。

[ 《公司登记管理条例(2005修订)》]

第六章　注销登记

第42条　公司解散，依法应当清算的，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。

第43条　有下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：

(一)公司被依法宣告破产;

(二)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，但公司通过修改公司章程而存续的除外;

(三)股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散;

(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

(五)人民法院依法予以解散;

(六)法律、行政法规规定的其他解散情形。

第44条　公司申请注销登记，应当提交下列文件：

(一)公司清算组负责人签署的注销登记申请书;

(二)人民法院的破产裁定、解散裁判文书，公司依照《公司法》作出的决议或者决定，行政机关责令关闭或者公司被撤销的文件;

(三)股东会、股东大会、一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会或者人民法院、公司批准机关备案、确认的清算报告;

(四)《企业法人营业执照》;

(五)法律、行政法规规定应当提交的其他文件。

国有独资公司申请注销登记，还应当提交国有资产监督管理机构的决定，其中，国务院确定的重要的国有独资公司，还应当提交本级人民政府的批准文件。

有分公司的公司申请注销登记，还应当提交分公司的注销登记证明。

第45条　经公司登记机关注销登记，公司终止。

第一百九十条 清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。

清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。

清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

【释义】

本条是关于清算组成员的义务以及违反义务应承担责任的规定。

〖评析〗

[ 第207条]。

第一百九十一条 公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。

【释义】

本条是关于公司破产清算的规定。

〖评析〗

依据清算是否在破产情形下进行，分为破产清算和非破产清算。破产清算是公司被宣告破产，依据破产程序，即《破产法》(适用于全民所有制)、最高人民法院《关于贯彻执行〈破产法〉若干问题的意见》司法解释、《民事诉讼法》第19章(适用于非全民所有制)规定的清算程序进行清算。

第十一章　外国公司的分支机构

外国公司是相对于本国公司而言的，凡具有本国国籍的公司为本国公司，凡国籍隶属于外国的公司即为外国公司。国籍的获得是公司在一国境内从事有效法律行为，独立享受权利和承担义务的基础，同时也是该公司从事域外活动的根据。也有不少国家或地区在确定公司国籍时采用复合标准，而并不单一采用一项标准，我国公司法对外国的确定采用设立准据法主义兼设立行为地主义的双重标准来确定公司的国籍。

第一百九十二条　本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。

【释义】

本条是关于外国公司含义的规定。

〖评析〗

凡依外国法律在中国境外登记成立的公司，不论其股东具有何国籍、资金来源如何，都是外国公司。即使中国人以其所拥有的资金，依外国法律登记成立的公司，同样也是外国公司。

外国公司具有特征：1、按照外国法律在中国境外组建、注册;2、外国公司具有外国国籍。

第一百九十三条　外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。

【释义】

本条是关于设立外国公司分支机构程序的规定。

〖评析〗

按照上条规定，外国公司在中国境外设立，自然就不存在我国法律设立的问题，因此公司法设立规定涉及只有外国公司分支机构在中国设立的问题。。

公司法对外国公司分支机构设立的规定也是概括规定(第1款)，首先必须向中国主管机关提出申请，提交公司章程(当然是外国公司的)所属国公司登记证书等文件。当其申请被批准后，到中国的公司登记机关办理设立分支机构的设立登记，领取营业执照后，始可在中国境内开展营业活动。

第二款授权国务院另行规定外国公司分支机构的审批办法，以规范外国公司设置分支机构的审批活动，切实加强对外国公司分支机构的管理。

根据我国有关法律的规定，对于符合下列条件的，审批机关应当在接到申请之日起一定期恨内做出予以批准设立分支机构的决定：(1)申请文件符合审批机关报送文件的要求;(2)已经明确指定分支机构的代表人或代理人;(3)分支机构最低经营资金不少于法律规定的数额;(4)分支机构的生产经营符合我国国家产业政策的要求;(5)分支机构的生产经营符合我国有关法律、法规的规定。

对于有下列情况之一的，审批机关应当在接到申请之日起一定期限内做出不予批准的决定：(1)目的或业务违背中国法律、法规和社会公共利益，损害中国国家主权和国家安全的;(2)其生产经营活动可能造成环境污染或破坏资源的;(3)设立分支机构的地区限制外国人居住或营业范围限制外国人经营的;(4)申请批准应报明的事项中有虚伪情形韵;(5)按照平等互惠原则，外国公司所属国家对我国公司不予认可的。

不同行业具体审批机关也不同。目前，外国公司在我国境内设立分支机构的，主要有外国银行分行、外国保险公司分公司和外国石油公司分公司等：这些分支机构设立审批的具体审批机关分别为：外国银行在中国境内设立分行，外国保险公司在中国境内设立分公司，由中国人民银行审批}外国石油公司在中国境内设立分公司，由中国石油天然气总公司或中国海洋石油总公司提出意见，报对外经济贸易管理机关审批。

这些分支机构在申请办理审批时，应当向审批机关提交下列文件和证件;由外国公司董事长或总经理签署的设立申请书;外国公司的合法开业证明;外国公司的章程;分支机构负责人委派书;分支机构营运资金的拨付证明或验资报告;审批机关要求提交的其他文件。

外国公司在中国境内设立分支机构的申请被中国主管机关批准后，应当在一定期限内以审批机关的批准文件向中国公司登记机关依法办理登记手续。外国公司分支机构的登记程序，原则上与东道国公司设立分支机构的登记相同。外国公司分支机构成立后，应当进行公告。

工商行政管理机关在规定期限内对有关文件进行审查后，如认为外国公司分支机构符合法律、法规规定条件的，给予注册登记，发给营业执照;否则，做出驳回申请的决定。外国公司分支机构的登记事项主要包括：名称、所属公司的国籍、营业场所、负责人、经营范围等。

营业执照签发之日，为外国公司分支机构成立之日。外国公司分支机构自此取得在中国境内从事生产经营活动的资格，可在中国有关金融机构开户、刻制公章，在核准的经营范围内从事经营活动。

外国公司分支机构应依法自开业之日起一定期限内向税务机关办理税务登记。井国公司分支机构要求变更名称、经营范围、代表人、经营期限、注册地址的，应当向原审批机关提出申请，获得批准后，向登记机关办理变更登记手续。

[参考] 国家工商局——中国外资登记网

外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动开业登记所需文件材料

1、 外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动开业登记申请书;

2、 项目合同;

3、 审批机关的批准文件及介绍函;

4、 外国(地区)企业的合法开业证明;

5、 外国(地区)企业的资信证明;

6、 外国(地区)企业董事长或总经理对负责人的任命书;

7、 验资报告;

8、 外国(地区)企业章程及董事会成员名单;

9、 营业场所使用证明;

10、 其它有关文件、证件。

我国对外国公司分支机构的设立采取的是比较严格的核准主义原则，即外国公司在我国境内设立分支机构，必须经中国有关主管机关的审核，依法获得批准后才能履行注册登记手续。外国公司分支机构的具体审批办法由国务院进行规定。依我国有关规定，外国公司在我国设立分支机构的主管机关一般为国务院对外经济贸易管理机关和省级人民政府的对外经济贸易管理机关，但涉及特定经营行业的尚须经有关部门批准，如金融业需经中国人民银行批准，建筑业须经国家建设部门批准等。主管机关受理外国公司申请后，应对其设立分支机构的有关事项、文件从速逐一进行审核。对内容真实、符合法律规定的申请予以批准;否则，不予批准。

外国公司分支机构登记的效力主要表现在两个方面：

1.规范性效力。外国公司分支机构必须经过登记，才能在核准的范围内，在我国境内从事相应的生产经营活动，其合法权益才能得到中国法律的保护，否则，将承担相应的法律责任。

2.公示性效力。外国公司分支机构经登记后，才能就其登记的事项，主张与第三人对抗，请求对方承担相应的民事责任。对没有登记或登记不实的事项，不得主张与第三人相对抗。

按国际惯例，一国公司要在他国设立分支机构一般要经过当地国家的认许，否则即侵犯了该国的主权。我国公司法从维护国家主权，促进对外开放的目的出发，对外国公司在中国境内设立分支机构的程序作了规定。

第一百九十四条　外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。

对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定。

【释义】

本条是关于外国公司分支机构设立条件的规定。

〖评析〗

值得注意的是，上述“相适应的资金”和“最低限额”并非该外国公司分支机构承担民事责任的限度，不以该该外国公司分支机构的经营资金数额及所支配的财产为限，而应由设立该外国公司分支机构的外国公司全部承担。

第一百九十五条　外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。

外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。

【释义】

本条是关于外国公司分支机构名称及公司章程置备的规定。

〖评析〗

第一百九十六条　外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。

外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。

【释义】

本条是关于外国公司分支机构的法律地位和民事责任承担的规定。

〖评析〗

法律地位：不具有中国法人资格。民事责任承担由外国公司，即总机构承担，在具体的债务清偿时，应先以外国公司拨付的运营资金清偿，不足部分再由设立分支机构的外国公司支付。

外国公司常驻代表机构是指外国公司派驻我国境内的办事机构，虽然也是非法人组织，但它仅仅代表其所属公司，在中国境内从事一定业务范围的联络、咨询、服务等工作，不直接从事经营活动。对此，我国国务院1983年颁布的《外国企业常驻代表机构登记管理办法》中就明确规定，除政府间另有协议的，外国企业常驻代表机构应当“从事非直接经营活动”。

外商独资企业是指依中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。

根据我国有关法律规定，外商独资企业与外国公司的分支机构的主要区别在于：

1.外商独资企业是依照中国法律在中国境内设立的，具有中国国籍，属于中国企业;而外国公司分支机构本身是外国公司的组成部分，具有外国国籍，属于外国企业，不少国家或地区的公司法中将这种外国公司的分支机构直接称为外国公司。

2.外商独资企业具有独立的法律地位，能够以自己的名义对外进行活动，其中绝大部分为有限责任公司形式，具有中国法人资格，实行独立核算，能够以自己的财产独立承担法律责任;而外国公司分支机构不具有独立的法律地位。

3.外商独资企业的组织机构也较复杂，一般以董事会来管理企业;而外国公司分支机构不具有独立的公司法人的内部组织机构。

第一百九十七条　经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。

【释义】

本条是关于外国公司分支机构权利、义务的规定。

〖评析〗

权利：1、依法从事生产经营活动，2、合法权益受中国法律保护。义务：遵守中国法律，不得损害中国的社会公共利益。

第一百九十八条　外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。

【释义】

本条是关于外国公司分支机构清算的规定。

〖评析〗

根据我国《公司法》规定，外国公司分支机构的清算根据有关公司清算程序的规定进行。具体而言，外国公司分支机构的清算须经过以下程序：

1.在法定期间内成立清算组。外国公司分支机构在被撤销后，应在法定期间内组成清算组。逾期不成立清算组的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。

2.通知和公告债权人。清算组应当自成立之日起在法定期限内通知债权人，并在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起的法定期限内，未接到通知书的自第一次公告之日起法定期限内，向清算组申报债权。

3.财产的清理与分配。清算组在清理外国公司分支机构财产，编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报有关主管机关确认。外国公司分支机构的财产能够清偿其债务的，分别支付清算费用、职工工资和社会保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务。若外国公司分支机构的财产不足以按上述顺序进行分配时，由其所属的外国公司的财产来承担相应责任。外国公司分支机构在清算期间不得开展新的经营活动。未清偿债务前，外国公司不得将其分支机构的财产移至中国境外。

4.办理注销登记。外国公司分支机构在清算结束后，应制作清算报告，报有关主管机关确认，并报送登记机关，申请注销登记。登记机关应依法注销其登记并注销其营业执照。