西窗法雨读后感
法治世界的红与黑
——《西窗法雨》读书笔记
已经是第三遍读刘星老师的《西窗法雨》了。
翻开这本书,里面讲的故事,对于已经学习了6年法律的我,已是毫无陌生感可言。第一篇是讲苏格拉底宁死而保卫雅典法律尊严的故事;第二篇是讲安提戈涅中自然法大于国法的故事;„„总之,都已经很熟悉了。书中阐述的道理,也并不是深不可测,而只是给大家一些法的观念。 但正是这些观念,让我们这些人成为了“法律人”。
“法律人”这个称谓,现在可能并不一定招人喜欢。法学专业的毕业生,可能也不太容易找到工作。但法律人整天嘴里念叨的“公平”、“正义”、“权利”,却是这个社会不可缺少的。我这一代的法律人,学习西方法律观念、法治观念、民主观念,要远比专业本身多,这也是我们这些人的特点。
小时候,老师总是说,好像是个著名科学家说的,把老师教会你的东西都忘掉,剩下的就是你学会的。的确,现在我们都能讲上一两个西方法律史上的故事,从故事中说出一些道理。而这些故事所折射出的道理,恰恰是我们真正学会的。
粗读《西窗法雨》这本书后,你会发现作者信手拈来的法律现象材料进行点拨评说,说的是西方法律文化现象,却时时启蒙着中国人的法律意识和法治观念。人最伟大的不是教会别人什么,而是要别人学会自省。作者虽然没有专门写一篇关于“道德与法律”的文章,但却在很多其他的文章中流露出作者关于“道德”与“法律”的看法。本文即是以此为切入点,整理分析作者的观点,再附之以自己浅陋的看法。
众所周知,在现在的主流观点中,区分“法律”与“道德”的一个重要标准,便是“强制性”。诚如康德所认为的,道德与法律的区别在于前者约束内心,后者约束外在行为;前者只具有说服力,而后者具有一种物质的强制力。而作者在“法律就是‘强制’?”一文中,通过亨利·拜尔的案例质疑了法律的强制性标准。他认为,如果法律的特质在于强制,则难以使其有别于强盗的命令。为此,他提出了自己的看法,他认为法律不是自上而下的,而是自下而上的;它的基础主要在于人们的主动接受,而不是被迫服从。这种观点在“法律中的大众准则”一篇中也有所体现。在这篇文章中,作者认为,法律规定中免不了有许多像“合
理”之类的词句需要解释,而这些词句的解释最好使用“大众标准”,而不要使用所谓的“专家标准”。因为法律的基础在于人们的主动接受,如果采用所谓的“专家标准”,强迫人们去接受,去履行,则与法律的调节作用,法律的正义正当性背道而驰,这样的法律即是所谓的“恶法”。
对此我很是赞同。因为法律本是以多元化道德冲突的协调者出现的,它在道德冲突发展到极端情况下,不得已而担负起这一沉重的历史使命的1。因而,法律不可能脱离道德而存在,法律制定的理念也不可能与道德,与人们日常所信奉遵循的大众准则相脱节。法律规范之所以为广大的民众所遵守,不仅仅是因为在这些规范的背后隐藏着所谓的国家强制力,即人们由于害怕受到法律的惩罚而遵守法律。更主要的是这些法律规范本身合乎道德原则,并且民众相信它的正确性,合理性以及正义性,即法律有内在的道德价值2。亦如英国法学家哈特在《法律的概念》一书中说:“法规可能仅是一个法律外壳,因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。”
在“泾渭分明”中,作者引述了这样一个观点:法律不能要求应做道德赞许的事情,而只能要求如何符合法律的条件;道德是“高”要求,法律是“低”要求,高要求的事情可以朦胧“审美”,而低要求的事情必须径渭分明。而在“道德的法律强制”一文中,作者又提出了一些似是与前述矛盾的观点。作者认为,法律与道德界限其实没有那么明显,当某些法律未禁止的缺德行为引起了社会强烈普遍的憎恶感、成为众矢之的的时候,在法律上已有足够的理由对其予以强制。这种情景下的法律似是在调整“高要求”,其实不然。因为如果将“高要求”认为是法律未禁止或未强制要求履行的事,将“低要求”认为是法律明文禁止的事或强制要求的事,则不免有法律与道德本末倒置的嫌疑,但如果将“高要求”看成是做利人的事,将“低要求”看成是不做损人的事,则上述的事项便在法律的调整范围内。因而在“各扫门前雪”一文中法官的判决便有了依据,因为各扫门前雪是不做损人的事的“低要求”,属于法律调整的范围内,况且,如果运用道德手段呼吁奉献精神,则不仅管管他人瓦上霜的人会越来越少,而且自扫门前雪的人也会越来越少;反之,运用法律手段,不仅后者会俯拾皆是,而且前者也会渐出萌芽。 1 《法律与道德》 梁德云 傅萍 载于天涯法律网
2 《法律与道德》 梁德云 傅萍 载于天涯法律网
在《赵氏孤儿案》里,离楼受屠岸贾指使试探程樱时说,“御医只会救人不会杀人。”法官和医生一样关乎于生命,只是前者掌管判处,后者尽力挽救。然而像医生会误诊会有医疗事故一样,法官判处时也会存在各种各样的争议。在这里我还想谈的一点是关于法律的性质或者目的方面的问题。作者在“最大多数人的最大需要”一文中,以歌星的案例引出法律的意义或目的在于确定一种“秩序”,或者说首要的是确定一种“秩序”,因为在有限的资源下,要确保人们能得到公平公正的对待,秩序的确必不可少,或者可以说是一个必备前提。对此,我很是认同。就拿我们的俗语“欠债还钱、杀人偿命”来说,当一个人剥夺他人的生命的时候,最公正公平的做法便是剥夺他的生命,一命抵一命。但问题是,别人又有什么资格来剥夺他的生命?他的被剥夺的生命又该由谁来偿还?这样不断地恶性循环下去,我们就会发现,所谓的公正、正义不仅没有得到实现,反而更加的沦落。因而,为了更好地实现公平、正义,法律的第一要义便是秩序。正如作者所言,人们要法律,就是想要社会有个方圆,有个秩序。
最后想说是是“法律的最终效力”一文,看罢若有所思。一般来说,人们习惯于把国家制定或认可的规则当作法律,因此我们总是把国家权力、法院联系起来。从初中起政治老师就教育我们会“军队、警察、法院是国家的暴力机器”,当时听了就觉得心里很是不愉快:奈何代表着公平和正义的法院与“暴力机构”是挂钩的呢?那我们生活遵循的规则不都是被强制的吗?
本书就这个问题进行了思考:为什么法律具有效力? 为什么立法机关颁布制定的这个规则就具有法律效力? 很多人的看法可能是:法律就是由国家暴力机器保护的规律,你不服从它,它就会镇压你。
先不说这个想法是不是正确的。本书列举了西方的一些思维,他们认为法律的最终效率来源于社会本身,而不是源自国家的暴力。 为什么这样说?因为“当社会上大多数人承认或接受的行为本身就反映了一种规则的活动。”
那么国家暴力的作用,其实只是保护这些“被社会上大多数人承认或接受的行为”,因此像美国南北战争以前的黑奴法律、希特勒颁布的纳粹种族灭绝法律、我国清朝末代颁布镇压老百姓的法律就不是真正意义上的法律,“恶法非法”就是说这种情况吧。
从西方人的逻辑看:法律的最终效力既来源于社会规则,而又规范着社会规则。他们希望给遵守法律的行为一个道德上的合理解释,同时也希望法律本身能
成为真正的公平与正义。然而事实上社会规则往往存在着不同的争论:比如说 堕胎应否合法?
在我们的国家里堕胎是被接受的,并且主动堕胎者大约也没有西方人那么紧张的担心人权组织来找麻烦,然而在很多西方人眼里堕胎是不道德的,它是一种扼杀他人生命的方式,因此难以为社会的部分人所接受。君不见每届美国总统大选时,每个竞选人对公众公布其政见时都不离:就业、堕胎和同性恋这几个话题。 然而不堕胎者也有他们的说法,例如斯蒂芬写的《魔鬼经济学》有提到:正是堕胎导致了美国90年代犯罪率的大幅度下降。先不判断这个命题的真伪,但是如果选择堕胎的家庭是没有能力抚养孩子的,如果强迫他们生下来,最终孩子可能由于教育、医疗不足等问题而走上歧路,确实会成为社会的问题。
那面对这些“社会上存在争论的行为”而订立的法律的最终效力又来自哪里呢?如果因此制定的法律,难免顾此失彼,因此西方人在必要的时候“会将法律放在一边,运用更高的“公正原则”来判案。”莎士比亚笔下的《威尼斯商人》中表现出来的就是法律的理性,西方人更愿意把法律当作是一种“工具”,相当多的人认为“工具如果不具有理性”那么法律就很有可能成为邪恶的手段,从而使公平或理性无法实现。书中也说“这时候的法律更需要的是在一般规则下的自由裁量,自由裁量的度又由法院和法官来衡量。”
难怪柏拉图很早就说过:法官要有渊博的知识和丰富的阅历,但更要有善恶的判断力以及在法律中扬善惩恶的智慧。
法治社会是我们法律人共同追求的宏大理想,也是所有公民追求的美好愿望。一个成熟的法治社会应该是个能容纳各种声音却有一套共同合理的规范,能发表不同意见却有一致追求的目标的社会。现行大陆社会在北京奥运后也开始一步步开放,新一代领导人也欢迎大家“讲真话”,虽然电视机前的“迎客松”仍不时出现在凤凰等港台的舆论节目当中,但舆论开放的成果还是有目共睹的。台湾常笑大陆没有民主,然而他们的民主也好不了去哪里。政界与民间团伙势力的勾结早已从明朝天地会就有传统,政党之间的勾心斗角都是借民主的名义来毒害民众的行为。君不见大选枪击案与现在闹得沸沸扬扬的扁家洗钱风暴就是法治不完善的结果,如果台湾检察院能像美国的联邦法院一样独立司法,这样的案子恐怕能消亡在萌芽之际。