规范刑事附带民事诉讼调解若干实务问题探讨

作者 余剑

【内容提要】 加强刑事附带民事诉讼调解，必须规范附带民事诉讼调解。本文立足审判实务，对附带民事诉讼调解工作中出现的被告人亲属参与附带民事诉讼调解主体资格的确认、调解笔录或调解书结案方式的适用以及附带民事诉讼调解后原告人撤诉方式结案的适用等方面的具体问题进行了探讨，并提出了对上述资格确认、结案方式进行规范的具体操作性意见，体现了“注重调解，务求实效”的规范附带民事诉讼的指导原则。

【关键词】附带民事诉讼调解   调解结案 附带民事诉讼撤诉

加强刑事附带民事诉讼调解，对于确保刑事案件审判质量和效果，具有重要的实践意义，尤其是在最高法院收回死刑案件复核权的制度背景下，附带民事诉讼调解在刑事审判工作中的重要性进一步凸现。刑事附带民事调解与民事调解相比，难度大，敏感性强，而我国《刑事诉讼法》和司法解释对刑事附带民事诉讼调解的规定相当原则，也制约了调解工作的有效开展。因此，规范附带民事诉讼调解，强化调解工作的可操作性，已成为加强附带民事诉讼调解所必须解决的前提问题。笔者在此将就如何规范附带民事诉讼调解的几个实务问题进行探讨，以就教于同仁。

一、如何规范被告人亲属参加附带民事诉讼调解

审判实践中 附带民事诉讼调解大多是在被害人方和被告人亲属之间进行，许多案件均系被告人亲属代为赔偿与原告人达成调解协议，而我国《刑事诉讼法》和司法解释均未对被告人亲属参加附带民事诉讼调解的主体资格等予以明确规定，导致实践中产生一些有争议的问题 ， 主要有：

1、法院应否通知被告人亲属参加庭审。我国《刑事诉讼法》及司法解释均未规定法院应当通知被告人亲属参加刑事附带民事诉讼庭审，在审判实践中一般是被告人亲属作为旁听人员参加诉讼后，才能在庭审后由法官主持调解；如果被告人亲属未参加旁听，则往往是由法官在庭审后通过电话方式与被告人亲属取得联系，并另行安排时间调解。在此情况下，被告人亲属就失去了了解法庭庭审及证据情况以及被告人对于附带民事诉讼的答辩、质证及赔偿意愿等情况的机会。

针对这一问题，笔者认为，应当明确在附带民事诉讼案件中，在能够通知的情况下，一般应当通知被告人的亲属到庭旁听庭审，以使其能够充分了解案件情况和被告人关于民事赔偿的态度，促使其作出代被告人参加调解或代为赔偿的决定。同时，通知被告人亲属旁听庭审也方便法院根据案件情况及时在庭后安排调解。通知被告人亲属一般应采用电话或口头通知的方式，这一通知不具有强制其到庭的法律效果。

2、被告人亲属代表被告人进行调解时的资格确认。审判实践中无论被告人是否委托律师作为附带民事诉讼代理人，其亲属往往都是调解的主要参与人，被告人亲属代表被告人进行调解，应当以何种身份参加调解，是否需要办理相关的代理手续，这在审判实践中存在不同的意见。有的意见认为， 被告人亲属参与附带民事诉讼调解，无须办理代理手续，其参与的调解行为应当推定为代表被告人作出的行为，当然由被告人承担相应的法律后果。

笔者认为，对于被告人亲属是否需要接受被告人委托，办理相关的代理手续，不能一概而论，应当区分情况，作不同的处理。对于被告人或被告人的亲属委托了律师作为附带民事诉讼代理人的，被告人亲属参与附带民事诉讼无须办理代理手续，因为律师作为代理人已经征得被告人的同意，签订了相关的代理协议，这时被告人亲属是通过诉讼代理人来参与附带民事诉讼调解。对于没有委托律师作为附带民事诉讼代理人的，在附带民事诉讼庭审中，法官应当庭询问被告人，是否委托其亲属进行附带民事诉讼调解，如果被告人当庭表示愿意委托的，则记入笔录，无须另行办理委托手续，被告人委托的亲属就获得代表被告人参与附带民事诉讼调解的资格，其亲属代表被告人与对方达成调解协议的，应视为得到被告人的同意。但是，如果被告人的亲属与对方达成的协议涉及到对被告人所有的不动产的处分及为被告人设定法律义务的，一般应当经被告人同意，由被告人本人在调解笔录或者协议上签字确认，以避免在调解协议履行上产生争议。

3、被告人亲属自愿代被告人承担赔偿责任时的资格确认。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八十七条规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许”，但该司法解释对于代为承担赔偿责任的亲属的诉讼地位，并未明确规定，实践中对于代为承担赔偿责任的被告人亲属能否作为附带民事诉讼被告以及代为承担赔偿责任是否要征得被告人同意，均存在不同意见。

有的意见认为，成年被告人的亲属自愿代被告人承担赔偿责任的，应当适用民法上债务承担的规定，代为赔偿人承诺承担赔偿责任后，被告人实际上已经退出了民事上的权利义务关系，应由代为赔偿人作为附带民事诉讼被告。笔者认为，将自愿承担赔偿责任的亲属作为附带民事诉讼被告，没有诉讼法上的依据，不利于附带民事诉讼案件的审理以及被告人行使抗辩权利，在实践中来看可能会造成代为赔偿的被告人亲属心理上的压力，影响其承担赔偿责任的积极性，不利于案件的处理和被害人权益的实现。因此，应当仍然将刑事被告人作为附带民事诉讼被告人，在调解协议中将代为承担赔偿责任的亲属单独列为调解的参与人，并在调解协议中明确亲属系代被告人承担赔偿责任，并与对方达成调解。

对于亲属代为赔偿是否需要征得被告人同意的问题。有的意见认为，对于亲属代为赔偿，在法律关系上应当视为亲属与被告人之间的赠与关系，而赠与关系的成立应当经被赠与人同意，如果被告人不同意的，法院不能允许被告人亲属代被告人进行赔偿。笔者认为，应当允许被告人亲属在不征得被告人同意的条件下，出于有利于被告人的目的而代被告人进行赔偿，不应将附带民事诉讼中的代为赔偿行为等同于民法上的赠与行为，从而人为地为亲属代为赔偿设置程序上的障碍。规定亲属代被告人赔偿无须征得被告人同意，在实践中也便于操作，有利于促成附带民事诉讼调解。

二、如何规范附带民事诉讼调解以调解笔录或调解书方式的结案

对于附带民事诉讼调解的方式，《解释》第九十六条规定，附带民事诉讼达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。依照该规定，附带民事诉讼达成调解的，可以制作调解书，也可以以调解笔录方式结案，但上述条款对于调解笔录和调解书结案方式的适用，调解文书的制作等具体问题尚未作明确规定，导致实践中作法不尽一致，因此，有必要对这些问题进行探讨，以规范调解结案方式：

1、以调解笔录方式或附带民事诉讼调解书方式结案的适用。附带民事诉讼赔偿达成调解协议的，可以即时支付，也可以定期支付，定期支付也包括分期支付的支付方式。笔者认为，在附带民事诉讼案件调解中，应当原则上适用即时支付的支付方式，这主要是因为附带民事诉讼被告人往往处于被羁押状态，其在服刑期间赔偿能力难以确保，而且被告人亲属承诺代为赔偿的，在被告人的量刑确定以后，其代为赔偿的积极性可能会受到影响。因此，在附带民事诉讼调解中，为了保障当事人的合法权益，尽可能避免在调解协议执行上的纠纷，应当以即时支付作为调解结案赔偿款的主要支付方式。

对于即时支付的，可以不制作刑事附带民事调解书，结案方式一般是由原被告双方达成调解协议，法院制作调解笔录，在赔偿款即时支付后，由当事人双方在调解笔录上签名予以确认。 对于被告人及其家属承诺赔偿，但不能即时支付的，应当区分两种情况进行处理。在实践中，有的被告人为了取得量刑上的酌情从轻处理，在口头上承诺原告人提出的赔偿请求，但实际上其无支付能力，也没有形成对于如何履行赔偿协议的可行性方案。对此，不应当视为调解成功，应当按照原告人实际损失数额予以判决。对于被告人及其家属有一定的支付能力，并有合理的不能即时支付的理由以及今后分期支付的可行性方案的，在附带民事诉讼原告人同意的条件下，可以允许其定期或者分期支付，并制作刑事附带民事诉讼调解书，将付款方案载入调解书中，作为今后协议履行上的依据。

2、调解笔录和附带民事诉讼调解书的制作。 对于调解笔录和附带民事调解书的制作，应当进行规范。对于调解笔录的格式，应按照《法院刑事诉讼文书样式（ 94）》所确定的《调解笔录》的样式予以制作。从该样式的要求来看，除要求载明参与附带民事诉讼调解的当事人及调解协议结果外，还应告知诉讼权利和义务及载明调解经过，也就是说，应告知双方当事人在调解笔录上签名或者盖章后，该调解笔录上载明的调解协议即发生法律效力，法院将不再另行制作附带民事调解书。在调解经过中，也应当对案件的民事赔偿责任情况及调解过程的情况予以表述，使调解过程更为明确、规范。

对于附带民事调解书的格式和内容，最高人民法院 1999年4月30日印发的《人民法院刑事诉讼文书样式》中，没有关于公诉刑事案件附带民事调解书的样式。实践中制作公诉案件附带民事调解书时，一般均参照《法院刑事诉讼文书样式（94）》中的一审自诉案件刑事附带民事调解书的样式。笔者认为，在最高法院的专门文书样式印发前，参照该样式是适当的，但应当注意公诉案件与自诉案件的区别，体现公诉案件刑事附带民事诉讼调解的特点，如应当将已被羁押的被告人的亲属列为其委托代理人，在调解书中予以载明，对于查明的事实，可以视情况不予表述或者予以简单表述，以确保与刑事判决书查明事实的一致性。

3、以调解笔录方式结案的，在判决书中如何表述。对于以调解书或调解笔录方式对附带民事诉讼调解的，法院在作出刑事判决时应当制作刑事判决书，而不是刑事附带民事判决书，因为该判决书中已经无须涉及附带民事诉讼的赔偿责任或数额的确定问题。这一点在实践中作法是较为一致的，但对于判决书中应否对附带民事诉讼调解的情况予以表述，实践中存在着不一致的作法。有的意见认为，调解书或调解笔录已经具有了独立的对附带民事诉讼部分处理的法律效力，判决书中没有必要再表述附带民事诉讼调解的内容。

笔者认为，应当在刑事判决书审理经过段中表明附带民事诉讼提起诉讼及达成调解协议的过程，理由主要是两点：一是有利于完整地在判决书中表明案件处理的过程，附带民事诉讼提起后，案件往往经过开庭，附带民事诉讼各方均参加法庭审理，在判决书中不予表述，则不能完整反映案件的处理过程；二是在审理经过段中作出表述，有利于与量刑时酌情考虑附带民事诉讼调解情况的量刑理由形成呼应，使当事人或者社会公众更为客观地了解到对被告人作出量刑的理由，增加判决的公信力，避免当事人及社会公众对法院在量刑上的一致性和平衡性的不必要的怀疑。

三、如何规范附带民事诉讼以原告人撤诉方式的结案

我国《刑事诉讼法》和司法解释并没有对附带民事诉讼原告人撤诉进行明确地规范，仅《解释》第九十八条规定，附带民事诉讼原告拒不到庭的，应当按自行撤诉处理。在刑事附带民事诉讼案件审判实践中，相当一部分案件是通过调解后以附带民事诉讼原告人撤诉的方式结案的，因此，有必要对撤诉方式适用的情形、适用程序、法律效果等问题进行探讨，以规范撤诉的结案方式。

1、对于以撤诉方式结案的适用范围。笔者认为，主要适用于三种情形，一种是法律规定的附带民事诉讼原告拒不到庭的情形；第二种是附带民事诉讼在庭前调解的情形，庭前调解以撤诉方式结案的，庭审时就不用通知附带民事诉讼当事人到庭，可以作为单纯的刑事案件进行审理和判决，比以调解笔录的方式结案更为有利；第三种是附带民事诉讼被告人为多人的，部分附带民事诉讼被告人与原告人达成调解的情形。这种情形下由于以调解笔录的方式或者调解书的方式结案比较难以操作，且判决还是要制作刑事附带民事诉讼判决书，对未达成调解的被告人应当承担的份额进行判决，因此，对已调解的被告人可以以撤诉方式处理。对于全案调解的案件，因为撤诉从法律效果上来讲仅仅是对程序权利的处置，并不直接意味着对实体权利的放弃，因此，以调解笔录方式结案更为彻底，有利于纠纷的解决。

2、附带民事诉讼原告人撤诉申请的审查。对于附带民事诉讼原告人的撤诉申请，是否应当由法院进行审查，如何进行审查的问题，我国《刑事诉讼法》及司法解释亦没有明确规定，笔者认为， 撤诉是当事人对其诉讼权利行使处分权的行为。但当事人对这项诉讼权利的行使，必须在法律规定的范围内进行。我国《民事诉讼法》已对人民法院对原告撤诉申请的审查权作出规定。在刑事附带民事诉讼中，也应当参照 该规定，保留人民法院对撤诉申请进行审查的程序。对撤诉申请 审查的内容一般应包括撤诉申请是否是当事人的真实意思表示，是否有损害社会公共利益和他人的合法权益以及是否规避法律法规等，在有多名共同诉讼人的场合，还应确定共同诉讼人是否一致同意。

对于准许撤诉的裁定，一般可以以口头或者书面形式作出，口头裁定的，应当记录在案。笔者认为，在附带民事诉讼中，为提高诉讼效率，一般可以以口头方式对撤诉申请作出裁定，除非撤诉申请涉及的当事人情况较为复杂，有可能产生争议的，才以裁定书的方式作出。对于口头裁定，应当予以规范，一般应当制作《准许撤诉笔录》，在笔录中将原告人申请撤诉的内容载入，再由审判员宣布该撤诉申请经审查，系当事人真实意愿表示，符合法律规定，裁定准许撤诉，并由申请撤诉的原告人在笔录上签名确认。此外，对于撤诉申请的内容，也应当区分情况，进行规范，原告人如果是在赔偿权利未得到解决，保留今后诉权或另行提起民事诉讼的情形下，则在申请中仅提出撤回诉讼的请求，如果是在民事赔偿上已经与被告人或其亲属达成调解协议的情形下，应当在申请撤诉时一并提出放弃对被撤诉人民事赔偿请求的权利。撤诉裁定只须送达原告人，口头裁定笔录只须原告人签名确认即可发生法律效力，无须征得附带民事诉讼被告人的同意。

3、原告人对共同被告人中部分被告人撤诉方式的规范。在审判实践中，对于多名附带民事诉讼被告人应当承担赔偿责任的，其中一名或几名被告人或其家属与原告人达成调解，而其他被告人不能与原告人达成调解的情况较为常见，对此应当如何处理，在实践中的作法不尽一致，甚至出现因为全案不能调解，则对能够达成调解的部分被告人也不予调解，或者要求原告人与部分被告人调解，必须以对全案附带民事诉讼撤诉为前提的作法。这些作法在一定程度上损害了原被告达成调解的积极性，不利于案件纠纷的解决。

笔者认为，为促进附带民事诉讼调解，尽量使刑事案件被害人得到一定的经济补偿，应当对这种调解方式进行规范。其具体操作方式应当是，在部分被告人与原告人达成调解后，由部分被告人与原告人签订和解协议，和解协议中应当写明被告人向原告人赔偿的数额、方式以及原告人同意向法院要求撤回对该被告人的附带民事诉讼，并要求法院在对被告人量刑时酌情考虑本和解情况。在双方签订和解协议，交接赔偿款后，原告人应当向法院提交撤诉申请书，要求撤回对已达成和解的被告人的附带民事诉讼，放弃对该被告人应当承担的民事赔偿份额的诉讼请求，并要求法院在对被告人量刑时酌情从轻处罚。法院在收到原告人的撤诉申请后，应当以《准许撤诉笔录》的方式，口头向原告人宣布，经审查，其撤诉申请符合法律规定，裁定准许其撤回对部分被告人的附带民事诉讼。原告人应当在该笔录上签名予以确认。

部分被告人撤诉后，法院仍然要制作刑事附带民事判决书，对没有达成调解的被告人作出民事赔偿的判决。在刑事附带民事判决书中，在当事人身份事项中仍然应当将达成调解和未达成调解的附带民事诉讼被告人均列为附带民事诉讼被告人，但在法院审理经过段中，应当将附带民事诉讼起诉，原告人与部分被告人达成和解协议，原告人撤回对部分被告人的附带民事诉讼，法院口头裁定准许的情况载入审理经过中。在控辩双方意见部分，对于已经达成调解被告人对于附带民事诉讼的答辩意见，可以不予表述；在审理查明部分，应当对全案附带民事诉讼损失的事实及数额予以表述；在判决部分，应当仅仅对未达成调解的部分被告人作出附带民事判决，判决其承担应当承担的民事赔偿份额，对于达成调解的部分被告人的赔偿份额，应当从总的赔偿数额中扣除，对于扣除后的总数额，未达成调解的部分被告人仍然依法承担连带赔偿责任。这一处理方式符合《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第五条，即“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任”的规定，在没有新的司法解释前，应当在判决书中引用该条款作为处理的法律依据。

综上所述，笔者认为，在刑事附带民事诉讼调解实务中出现的问题，在目前没有立法及司法解释规定的情况下，应当本着注重调解，规范调解的原则进行处理，以确保附带民事诉讼调解工作取得实效。此外，笔者建议，对于附带民事诉讼调解中一些尚有争议的问题，应当尽快通过立法及司法解释的方式予以明确，以确保调解工作操作上的规范。

（作者系刑一庭审判员    责任编辑 唐震）

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