构成非法吸收公众存款罪的民间借贷及其担保合同效力

[裁判要旨] 当事人涉嫌或构成刑事犯罪的，其签订的民间借贷合同、担保合同的效力认定是当前民商审判中的难点。其中，合同效力和刑民交叉的处理是两个根本性问题。对此，法律没有明确规定，实践中处理各异。根据法理和相关法律规定的精神，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪的，并不影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的有效性，案件也无须中止审理，故司法实践中可以刑民并行。

[案情]

2008年11月4日，原、被告签订一借款协议，第一被告陈晓富向原告吴国军借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由第二被告王克祥和第三被告德清县中建房地产开发有限公司提供连带责任担保。当日原告即履行了出借义务。因第一被告拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，现第一被告无力归还借款，依照协议，遂要求第一被告提前归还，第二、第三被告承担连带责任。直至开庭前，三被告均未履行还款义务，故纠纷成讼。

被告对借款以及担保事实无异议，但第二被告、第三被告认为，本案借款的性质涉嫌非法吸收公众存款，在未确定本案借款性质时，应该中止审理。且如确定陈晓富涉及犯罪，那么被告王克祥和德清县中建房地产开发有限公司无需承担保证责任。故请求驳回原告的诉讼请求。

原告认为，虽该借款可能涉及非法吸收公众存款刑事犯罪，但原、被告之间的借贷和担保均系双方真实意思表示，且原告将借款交付给被告陈晓富后，其对陈晓富的债权即告成立，至于陈晓富是否涉及犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门是否立案侦查，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人之间的民事合同纠纷，也不影响合同效力。故请求第一被告返还借款，并要求第二被告、第三被告承担连带责任。

[审判]

浙江省德清县法院审理认为，本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。被告陈晓富向原告借款后，理应按约定及时归还借款。被告陈晓富未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，被告陈晓富应承担本案的全部民事责任。对于第二、第三被告提出陈晓富可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告王克祥和被告德清县中建房地产开发有限公司未能提供相关证据佐证原告吴国军与被告陈晓富之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告吴国军知道或应当知道被告陈晓富采取欺诈手段骗取被告王克祥和被告德清县中建房地产开发有限公司提供担保，因此，对于被告王克祥和被告德清县中建房地产开发有限公司的答辩意见，法院不予支持。原告根据借款协议借给被告陈晓富200万元后，其对陈晓富的债权即告成立。至于陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于被告王克祥和被告德清县中建房地产开发有限公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。因此，本案原、被告之间的民间借贷法律关系明确，被告对该借款应当予以归还，被告王克祥和被告德清县中建房地产开发有限公司自愿为第一被告借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。依照合同法、担保法及浙江省高级人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等，一审法院作出判决：

一、吴国军与陈晓富、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司签订的借款合同自2008年12月8日解除；

二、陈晓富在本判决生效后十日内归还吴国军借款200万元；

三、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司对上述借款承担连带清偿责任。

一审宣判后，第二被告、第三被告上诉至浙江省湖州市中级人民法院。上诉人称，如陈晓富经人民法院审理后确定构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第8条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯其合法权益。因此，请求二审撤销原判第三项，依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回吴国军对其的诉请。

二审法院经审理认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用若干问题的解释(二)》第14条对合同法第五十二条第(五)项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，原审判决陈晓富对本案借款子以归还，王克祥、德清县中建房地产开发有限公司承担连带清偿责任，并无不当。王克祥，德清县中建房地产开发有限公司的上诉理由不能成立。据此，判决驳回上诉，维持原判。

[评析]

当事人涉嫌或构成刑事犯罪的合同效力认定是当前民商审判中的难点，其中，合同效力和刑民交叉的处理是两个根本性的问题。本案的争议焦点在于当事人涉嫌或构成非法吸收公众存款罪的民间借贷中的借贷合同和担保合同效力认定以及刑民交叉案件的程序处理问题。对此，法律没有明确规定，实践中处理各异，主要有三种观点。

第一种观点认为该合同有效，刑民并行互不矛盾。理由为：对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1．行为人是否具有相应的民事行为能力；2．意思表示是否真实：3．是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。鉴于此，法院受理、审理可以刑民并行。

第二种观点认为该合同无效。理由为：虽然合同效力应由民事法律来规范，非法吸收公众存款罪应由刑事法律来调整，但是如果刑事判决认定自然人或单位犯非法吸收公众存款罪，民事判决却认定其中的合同有效，则明显存在法律逻辑上的矛盾。即使是表面上正常的民事借贷行为，但只要其实质上是犯罪嫌疑人的犯罪行为，是其犯罪构成中的一部分，则其签订合同的行为也不再是普通的民事行为。刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律的规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理中应认定无效。当然，法院受理、审理也可以刑民并行。

第三种观点认为应终止审理，驳回起诉。因为民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事纠纷案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，民商事纠纷案件应裁定驳回起诉，即法院应先刑后民。

笔者同意第一种观点，具体分析如下：

(一)关于合同的效力问题

审判实践中，有观点认为，当事人的行为已经涉嫌刑事犯罪，其所为的相关民事行为应当然视为无效。笔者认为，这种观点是片面的。刑事犯罪行为与民事行为是由刑民两个不同法律体系调整的，一般来说，刑事犯罪行为的违法性比民事违法行为严重，因此，有人习惯性地认为在刑事上达到了刑事处罚的程度，则民事上必然是无效、违法的。实际上，民法有其自身的体系和规则，民事合同是否具有效力，应当用民法来衡量。民商事行为与刑事犯罪行为相交叉时，民商事合同的效力要根据所涉嫌犯罪的性质和种类以及该犯罪行为与合同行为的关系来确定，即犯罪行为与合同行为是否是同一法律行为。本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个向不特定人借款行为的总和，从而从量变到质变。合同法第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合违反法律、法规的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的，同时，向不特定多数人举债的行为最终构成犯罪并不必然导致其民间借贷合同违反国家或社会公共利益。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。

合同法第十二章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护；1991年了月2日发布的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率；1999年1月26日发布的最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)中指出：要“正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”；正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，明确规定：“关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”因此，从民法意思自治的基本原则出发，个人或企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷。

主合同(借款合同)有效、从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。在现实生活中，涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保(如本案例所述)。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据担保法，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。尽管担保法同时规定了担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错，各自承担相应的民事责任，但在司法实践中，债权人很难就担保人存在过错进行举证。因此，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效，事实上会使大量担保人免予承担保证责任，达到其逃避担保责任的目的，债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。

(二)民刑交叉案件的处理程序

刑民交叉案件专指基于同一法律事实而产生刑事诉讼与民事诉讼竞合的案件，也就是说，同一法律事实同时满足了提起刑事诉讼和民事诉讼的形式要求。在司法实践中，由刑事、民事行为相互交错而产生的法律实践问题相当多见，尤其以经济犯罪案件更为复杂。在审理民刑交叉案件时，存在着先刑后民的认识和做法。司法实践中，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就认为民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事纠纷案件中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不予受理，已受理的裁定驳回起诉。

事实上，先刑后民原则并非法定原则，任何一部法律都未对这一原则作出明确规定。但相关原则规定还是形迹可循，主要在关于经济纠纷与经济犯罪的处理问题方面。1985年8月9日和1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院和公安部分别两次联合下发了《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，明确规定在审理经济纠纷案件中，发现涉嫌经济犯罪应当及时移送侦查机关处理。1997年11月25日通过的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》也作了规定，1998年4月21日最高人民法院通过的《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》这一系列规定都体现了先刑后民原则。根据2000年12月19日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，对经济犯罪的赔偿问题也应当适用先刑后民原则。但司法实践中仍存在诸多问题尚待解决，是先刑后民还是先民后刑，学术界和实务界各抒己见。笔者认为，实行先刑后民只有符合民事诉讼法第一百三十六条规定，即本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，才先刑后民。不符合民事诉讼法第一百三十六条规定的，应刑民并行审理。

刑法与民法是两个并列的部门法，二者存在许多截然不同的法律特点。民法旨在对个人权利进行救济，民事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律，旨在预防和抑止犯罪，故刑事责任是惩罚的承担，而不是损失的赔偿。客观世界是纷繁复杂的，同一事物往往同时具有多种属性。就违法行为而言，常常存在既是民事违法行为又同时是刑事犯罪行为，同一行为既是民事问题又是刑事问题。长期以来，司法界的传统观点认为，应采取先刑事后民事。但是，是不是这一原则理所当然地成为司法程序的必然规则?司法实践中，有的刑事案件的处理有赖于民事诉讼的解决，只有解决民事问题才能较好处理刑事问题，对此，就不能一概采取刑事优先的原则。例如，侵犯商业秘密经济犯罪案件，罪名的成立以行为人侵犯了权利人的商业秘密为前提，如果行为人对商业秘密享有权利，就不能构成犯罪。实践中有时对谁对商业秘密享有权利，控辩双方争持不下。在这种情况下，使用人是否对商业秘密享有权利，便成了罪与非罪的定罪焦点。由于各自管辖分工、专业性质不同，从事刑事侦查的司法人员对此类问题的把握，远不比民事诉讼的专业法官对此类案件的认定和处理得心应手，先行进行民事诉讼，确认了商业秘密的权利人之后，相关的刑事问题便迎刃而解。反之，如果一味坚持先刑后民原则，则易被当事人利用，借机拖延时间，甚至隐匿转移财产，使被害人的利益得不到保护。同时，必然造成审判周期延长，侵害当事人诉权。在涉及经济犯罪嫌疑的情况下，有的法院依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中止民事诉讼审理，并将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送。有的侦查机关对被移送的案件不做答复，或者几年后告知法院决定立案或不予立案。一味地强调中止民商事纠纷审理，等待刑事案审判结果，实际上将当事人的民事权利无限期地搁置。这使民事诉讼长期受制干刑事案件，当事人的民事权益得不到及时有效的保护。在一些民事纠纷中，实际上并没有经济犯罪，被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假相，利用先刑后民的规定拖延民事案件的审理，从而逃避民事责任，原告的合法权益就得不到保障，针对这种特殊情况，应当先对民事部分作出判决。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决、民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

因此，对单个民间借贷合同效力的判断完全可通过民事诉讼程序进行，对照合同有效的要件对民间借贷纠纷作出处理，并无必要等待刑事程序的终结。在民间借贷纠纷与非法吸收公众存款罪相交织的情况下，刑民并行存在现实可行性。由此可见，进一步立法确立和完善刑民交叉案件的审理实属必要和紧迫。