20130327公证机关对抵押合同赋予强制执行效力的探析

公证机关对抵押合同赋予强制执行效力的探析

【内容提要】虽有相应法律法规规定，但司法实践中对公证机关 是否有权对抵押（质押）担保合同赋予强制执行效力的理解与适用还 是存在分歧，甚至出现截然相反的判例。抵押（质押）担保合同直接 涉及对抵押（质押）物的处分，不符合公证机构赋予强制执行效力债 权文书的条件和范围， 人民法院不应对公证机关赋予强制执行效力的 抵押（质押）合同直接采取强制执行措施。 【关键词】公证；抵押；强制执行；公证债权文书 一、问题的引出 2011 年 12 月，某担保公司与某地产公司签订《贷款担保协议》 ， 约定由担保公司联系民间闲散资金或投资机构向地产公司提供借款。 随后担保公司联系数人向地产公司借款。其中，2012 年 1 月，联系 张某向地产公司提供借款 1000 万元，第三人朱某以自有办公楼一层 为借款提供抵押担保。各方将《借款协议》和《房地产抵押合同》在 公证处办理了具有强制执行效力的公证。 借款到期后，地产公司未能还款。张某遂即向公证处申请执行证 书，向人民法院申请强制执行第三人张某提供抵押的房产。 作为张某的代理人， 且不说该案件中涉及的各方是否按照合同约 定履行义务，地产公司已经部分履行，利息约定是否合法，担保公司 是否存在非法经营等问题，案件的一个焦点问题是：公证机关是否有 权对第三人提供担保的《房地产抵押合同》赋予强制执行效力，也即

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房地产抵押合同是否属于法律规定可赋予强制执行效力的公证债权 文书范围。 针对此问题，发现虽有相应法律法规规定，但司法实践中的理解 与适用还是存在分歧，甚至出现截然相反的判例。因此，有必要对此 进行梳理和讨论。 二、不同的司法判例 就此问题，经过查询，便发现两类截然不同的司法判例： 案例 1：光大银行北京营业部与北京仟村科工贸开发公司房地产 抵押合同公证债权文书强制执行案 1996 年 10 月、11 月，光大银行北京营业部（下称广大银行）与 北京仟村百货购物中心 （下称购物中心） 签订了两份人民币借款合同， 约定其向购物中心分别贷款流动资金人民币 2000 万元、1500 万元。 1996 年 11 月 12 日， 光大银行还与北京仟村科工贸开发公司 （以 下简称开发公司）签订“房地产抵押合同”及“补充协议”各一份， 约定开发公司以其享有土地使用权及房产所有权的仟村商务大楼写 字楼第 2、5、7 层为抵押物，抵押担保上述两份人民币借款合同项下 的借款本金、利息和违约金等费用，并约定∶如购物中心和开发公司 届时不履行还款义务，自愿接受司法

机关的强制执行。抵押合同及补 充协议经北京市公证处公证，并赋予强制执行效力。 但是还款期限届满后，购物中心没有履行还本付息的义务，被执 行人开发公司也未依约履行担保义务。为此，光大银行向北京市第二 中级人民法院申请强制执行， 北京市第二中级人民法院委托拍卖公司 对开发公司的部分房产公开拍卖， 以拍卖所得清偿了被执行人所欠申 请执行人的债务，该案执行完毕。

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案例 2：上海吕福房地产开发经营有限公司申请不予执行公证债 权文书案 2005 年 7 月 5 日，上海达盛资产经营有限公司(以下简称达盛公 司)、中国农业银行上海市金山支行(以下简称农行金山支行)与上海 德诺投资发展有限公司(以下简称德诺公司)签订《委托贷款合同》 ， 约定达盛公司通过农行金山支行借给德诺公司人民币 6000 万元。 2005 年 7 月 5 日和 2006 年 5 月 19 日，上海吕福房地产开发经营有 限公司(以下简称吕福公司)与达盛公司分别签订了《房地产抵押合 同》和《房地产抵押合同》补充协议，约定若德诺公司到期未偿还上 述贷款本金及利息， 达盛公司有权处分吕福公司设定的抵押物即坐落 于上海市徐汇区斜土路 1105 至 1019 号(单号)1 至 4 层商场和斜土路 1111 弄 1 号地下室，经上海市徐汇区公证处公证并赋予强制执行效 力。 后德诺公司未按合同约定还款。2006 年 12 月 28 日，公证处作 出执行证书，明确达盛公司可对吕福公司设定的抵押物申请强制执 行。 2007 年 2 月 13 日， 达盛公司据此向上海市第一中级人民法院(以 下称执行法院)申请执行。执行程序中，执行法院对于吕福公司用于 抵押担保的房产进行评估、拍卖。 2007 年 9 月 6 日，吕福房产向执 行法院提出不予执行上述公证债权文书的申请。 执行法院认为公证处对《房地产抵押合同》及补充协议的公证文 书赋予强制执行的效力超出了有关法律和司法解释所规定的可赋予 强制执行效力公证债权文书的范围， 2008 年 1 月 30 日作出民事裁 遂

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定书，裁定对公证文书不予执行。 案例 3：不予执行 B 公司抵押合同公证债权文书案 2004 年 3 月， 某支行分别与 A 公司和 B 公司签订借款合同和抵押 合同各一份。借款合同约定某支行贷款 450 万元给 A 公司用。抵押合 同约定 B 公司愿意用自有的某房产为 A 公司提供抵押， 并办理了房地 产管理部门办理了抵押登记。 公证处对上述借款及保证合同出具赋予 强制执行效力的公证书。某支行履行贷款义务后，A 公司未按期归还 借款，B 公司亦未履行担保义务。2005 年 4 月，某支行向区公证处出 具执行证书，某支行据此向区人

民法院申请执行。 区人民法院裁定不予执行。某银行对裁定不服向市中级人民法院 申请复议被驳回。 三、法律分析 上述不同案例基本事实类似，共同的一个焦点问题是：公证机关 是否有权对第三人提供担保的抵押（质押）合同赋予公证的强制执行 效力，也即抵押（质押）合同是否属于法律规定可赋予强制执行效力 的公证债权文书的范围。 对此，存在两种截然不同的观点：一种观点认为，公证机构无权 对抵押（质押）担保协议作出赋予强制执行效力的债权文书，上述案 例 3、4 即此种持观点；另一种观点则相反，公证机构有权对抵押担 保协议作出赋予强制执行效力的债权文书，上述案例 1 即持此种观 点。 认为公证机关可以对抵押（质押）合同进行强制执行公证的理由

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主要有两点：第一，合同当事人均同意对抵押（质押）合同进行强制 执行公证；第二，抵押（质押）合同是借款等主合同的从合同，主合 同可以进行强制执行公证，故抵押（质押）合同也可以进行强制执行 公证。 我们认为，上述支持的观点不能成立，分析如下： 1、依照我国现行相关法律、法规的规定，公证机关可以通过公 证赋予强制执行效力的仅限于符合特定条件的债权文书。 我国现行有关强制执行公证的法律主要是《民事诉讼法》和《公 证法》等。 《中华人民共和国民事诉讼法》第 238 条“对公证机关依法赋予 强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向 有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债 权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当 事人和公证机关。 ” 《中华人民共和国公证法》第 37 条规定“对经公证的以给付为 内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书， 债务人不履行 或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执 行。债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达 双方当事人和公证机构。” 另外，最高人民法院司法解释、司法部部门规章以及最高人民法 院与司法部联合下发的通知也对强制执行公证进行了明确， 《最高人 民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》规定， “2.执

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行机构负责执行下列生效法律文书：……(4)公证机关依法赋予强制 执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书； ” 司法部《公证程序规则》第 39 条规定“具有强制执行效力的债 权文书的公证，应当符合下列条件：(一)债权文书以给付货币、物品 或者有价证券为内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债

务人对债 权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明当债务人不履行或 者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺;(四)《公证 法》规定的其他条件。” 2000 年 9 月 21 日，最高人民法院、司法部发布的《关于公证机 关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第 1 条 “公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：(一) 债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系 明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文 书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时， 债务人愿意接受依 法强制执行的承诺。” 上述规定构成了我国强制执行公证的法律渊源，对强制执行公证 的要件进行了明确。从上述规定可以看出，我国公证机关可进行强制 执行公证的对象仅限于符合特定条件的债权合同。 2、抵押（质押）担保合同直接涉及对抵押（质押）物的处分， 属“物权文书”而不属“债权文书” ，不符合公证机构赋予强制执行 效力债权文书的条件和范围。

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《联合通知》第 1 条对公证机构可赋予强制执行效力的债权文书 的条件作出了明确规定，第 2 条对其范围进行了列举。从现有条件和 适用范围来看，担保合同不在列举之中。担保合同其能否成为赋予强 制执行效力的公证债权文书的对象，存有争议。从赋予强制执行效力 的公证债权文书存在的基础进行分析， 公证从形式上讲是一种证明行 为，公证文书一般不具有直接据以申请强制执行的效力。赋予强制执 行效力的公证债权文书之所以可以直接申请强制执行是建立在公证 债权文书的证据效力不易否定的基础之上， 同时需要以债务人不履行 义务时应受强制执行的意思表示为前提。也就是说，公证机构通过事 先对双方当事人权利义务关系的确认程序取代了审判程序， 债务人用 事先的自愿承诺放弃了其原本享有的抗辩权。为此，赋予强制执行效 力的公证债权文书必须有严格的适用范围和条件， 才能确保债权文书 的真实性、合法性。 首先，从抵押合同的内容上分析，抵押合同不符合强制执行公证 的条件。 依照我国强制执行公证的相关规定，公证机关赋予强制执行效力 的债权合同必须具有给付货币、物品、有价证券的内容。债权人依据 此类合同所享有的权利必须是请求债务人给付货币、物品、有价证券 的请求权。抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，对于抵 押人为第三人的情形，抵押人亦被称为物上担保人，在抵押权依法设 定后，抵押权人与物上保证人的关系仅限于物权关系而没有

债权关 系。物上担保人对抵押权人负担的责任为物的责任，仅以其提供的抵

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押标的物为限对债务提供担保。在债务人不履行债务时，抵押权人不 能对物上保证人的其他财产主张权利，只能就担保标的物求偿，也没 有请求物上保证人代为履行债务的权利， 即使抵押权人变价抵押物不 足以清偿其债权时也一样。即使对于债务人提供抵押的情形，抵押权 人对抵押人所享有的债权也是基于主合同而非基于抵押合同。 抵押权 人所享有的仅是请求抵押人办理抵押登记的请求权， 并非请求抵押人 给付货币、物品、有价证券，抵押合同因不具有给付货币、物品、有 价证券的内容， 不满足赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的条 件之一。 其次，抵押合同不属于强制执行公证对象，亦不具备给付货币、 物品、有价证券的内容。 民法上广义合同除债权合同外，还包括物权合同、身份合同等。 债权合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关 系的协议。物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约。抵 押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，因此，按照前述物权 合同定义，抵押合同应属物权合同，我国大陆民法学界主流学者亦将 抵押合同归入物权合同之列，其并不属于强制执行公证的对象。对于 抵押合同而言，抵押权人依据抵押合同对抵押人仅享有抵押物权，不 享有请求抵押人履行债务的债权请求权。由此可知，抵押合同不具有 给付货币、物品、有价证券的内容。

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2003 年 8 月 26 日(2000)执监字第 126 号“关于中国银行海南省 分行质押股权异议案的复函”也明确指出，公证机构所作出的赋予强 制执行效力的债权文书不包括担保协议。 3、从公法的角度看，公证机关在对抵押合同进行公证时，无权 赋予抵押合同强制执行效力。 从法律性质角度分析，公证法系属公法，而我国公证法并无公证 机关可以对抵押合同进行强制执行公证的规定， 故公证机关在对抵押 合同进行公证时，无权赋予抵押合同强制执行效力。 依照《司法部关于我国公证制度和公证书效力的复函》的解释， 我国公证制度是国家司法制度的组成部分， 公证处是行使国家证明权 的国家机关。既然公证机关是行使国家证明权这一公权力的国家机 关， 我国公证法是调整公证机关与公证当事人之间的公证证明活动的 法律，属于公法范畴。具体而言，公证法是民事程序法的一种，是公 法，公证机关行使任何一项国家证明权都必须有法律依据，无法律依 据则不得为之。 而我国公证法并无公证机关可以对抵押合同进

行强制 执行公证的规定，由此可知，我国公证机关因无法律授权无权对抵押 合同进行强制执行公证。 综上，抵押（质押）合同不属于强制执行公证对象，其内容亦不 符合可赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的内容， 依照我国公 证法“公证机关能够证明有强制执行的效力的，仅限于符合三个特定 条件的债权文书”的强制性规定，公证机关无权对抵押合同进行强制

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执行公证，人民法院不应当对公证机关赋予强制执行效力的抵押（质 押）合同直接采取强制执行措施。 四、另外的两个问题 如果公证机关对抵押（质押）合同作出执行证书，执行人据此申 请强制执行，那么被执行人有权申请不予执行公证债权文书。实践中 通常会遇到的两个个问题， 一个是被执行人申请不予执行有无期限限 制， 另一个是公证债权文书被裁定不予执行的， 当事人有何救济途径。 1、被执行人申请不予执行公证债权文书有无期限限制 实践中往往出现，被执行人申请不予执行公证债权文书，申请执 行人认为执行程序已经开始超过半年， 在此期间内被执行人未申请不 予执行，故丧失了申请不予执行的权利。对此，从现行关于赋予强制 执行效力的公证债权文书的有关规定来看，被执行人申请不予执行 的，并没有限制其必须在一定期限内提出，也就是说，在执行程序中 被执行人享有随时申请裁定不予执行的权利。当然，如果案件已经执 行完毕，执行程序已经终结，在此情形下被执行人便无从申请裁定不 予执行。也就是说，被执行人申请裁定不予执行赋予强制执行效力公 证债权文书的，应当在执行程序终结前提出。另一方面，根据《民事 诉讼法》第 238 之规定，因公证债权文书确有错误而被人民法院裁定 不予执行的并不以被执行人申请为必要， 执行法院在执行程序中可依 职权进行审查，发现赋予强制执行效力的公证债权文书确有错误的， 即使被执行人没有申请也应当裁定不予执行。 2、公证债权文书被裁定不予执行的，当事人有何救济途径

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人民法院对申请强制执行的公证债权文书进行审查后裁定不予 执行的，当事人的救济途径是直接向人民法院提起诉讼。即对于抵押 （质押） 等不属于赋予强制执行效力公证债权文书范围的债权债务关 系，当事人应当直接向有管辖权的人民法院提起诉讼予以救济。法院 裁定不予执行系因据以执行的公证债权文书超出了有关法律和司法 解释所规定的可赋予强制执行效力公证债权文书的范围， 不予执行裁 定仅表明当事人无权直接向人民法院申请强制执行， 并没有对当事人 之间的

债权债务关系作出实体裁判， 因之产生的争议当事人可以通过 提起诉讼的方式予以救济。

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