境外反垄断法刑事责任规定的比较与借鉴

　　摘要:综观现代主要国家和地区的反垄断法,几乎均是综合运用民事、行政和刑事责任制度来规制垄断行为。我国虽然已于2008年出台了反垄断法,但在法律责任制度的设计上却缺少了刑事制裁。我国反垄断法律责任的构建虽立足于本国国情的基础上,但也应关注发达国家和地区的立法实践。对境外反垄断法刑事责任制度进行必要的借鉴与吸收,这对于完善我国反垄断法法律责任制度具有重要的意义。 　　关键词:反垄断法;垄断行为;刑事责任;境外 　　中图分类号:D920 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)29-0157-03 　　 　　一、美国反垄断刑事责任制度 　　反垄断法的刑事责任制度始于美国。从1890年制定的《谢尔曼法》确立反托拉斯制度时起,美国就规定了刑事责任制度。伴随着不同历史阶段的不断补充和修改,美国成功的反垄断刑事责任制度很大程度上影响着越来越多的国家或地区。上世纪90年代开始,各国纷纷效仿美国设立刑事责任制度或积极推进本国或本地区反垄断刑事化进程。 　　(一)美国反垄断刑事责任制度的规定 　　1.成文法 　　成文法是由国会制定的对非法垄断行为进行刑事制裁的基本法律依据,主要包括《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》、《威尔逊关税法》及《罗宾逊―帕特曼法》,但是真正起重要作用的仍是《谢尔曼法》。该法第2条规定:“凡进行垄断或企图垄断、合并或与他人合谋垄断各州间任何部分的贸易或与外国的贸易或商务往来的人,其行为均属犯罪。”自1890年颁布后,该法历经多次修订,修订的内容主要是罚金数额和监禁期限。1955年,国会将对公司和个人的罚金最高额度从5 000美元增加到5万美元;1974年的修订发生了巨大变化,对公司的最高罚金被提高到100万美元,对个人的最高罚金从5万美元增加到10万美元,最长监禁期也从1年提高到3年,这个修正案还将违反《谢尔曼法》的犯罪行为视为一种重罪;1990年的《反托拉斯修正案》把对公司的最高罚金提升至1 000万美元,对个人的最高罚金提升至35万美元;2004年6月国会又通过了修订《谢尔曼法》的《2004反垄断刑事处罚加强与改革法》,将对公司的最高罚金提高到1亿美元,对个人的最高罚金提高到100万美元,最长监禁期限也从3年增加到10年 ,以达到处罚与卡特尔在现代市场经济中所产生的社会危害之间的平衡。 　　此外,美国的其他反托拉斯立法也规定了对非法垄断行为的刑事制裁。1894年制定的《威尔逊关税法》第1条规定了禁止某些在进口贸易中的反竞争行为,同时规定“将判为轻罪的处以100―5 000美元的罚金,并由法院酌情处以3―6个月的监禁。”1914年颁布的《克莱顿法》第13条规定:“当公司违反反托拉斯法的刑事规定时,整体或部分授权、命令、直接参加违反反托拉斯法的公司经理、行政官员、代理人也是违法的,犯有轻罪,将处以5 000美元以下的罚款,或一年以下的监禁,或由法院酌情两种并用。”1936年颁布的《罗宾逊一帕特曼法》第2条规定,对从事法律禁止的价格歧视行为可以处以刑事制裁,处以不超过 5 000美元的罚金,或不超过1年的监禁,或两者并用 。 　　2.宽恕政策 　　宽恕政策于1978年由美国司法部首创,该政策旨在通过向揭发卡特尔并提供合作的卡特尔成员和有关个人提供减免法律责任的宽恕待遇,鼓励卡特尔成员和有关个人揭发违法卡特尔,从而促进对违法卡特尔的发现、调查和处理。 　　宽恕政策的核心在于:只有第一个向反垄断局报告其违法行为的公司才能获得免诉待遇,若晚于其后则不能使公司及其全体应受罚成员获得这样的免诉待遇。宽恕政策建立了一种竞相自首的机制,但也导致了卡特尔参与者之间的不信任。然而正是这种制度将反垄断处罚手段的威慑效应从外部引入到了内部,反垄断局即可坐收渔人之利,大大降低司法成本。但该政策同时规定,如果反垄断局预计自己能在不久的将来合理地发觉违法行为,则免诉待遇不能给申请人。由于不能给申请宽恕者稳定的预期,美国早期的宽恕政策实施效果并不十分理想。 　　为鼓励公司进行更多的自我揭露并与反垄断局进行更多的合作,1993年8月10日,美国司法部修订并颁布了《公司宽恕政策》。修订后的宽恕政策内容更加完善,增强了宽恕的确定性和可预期性。第一,如果在反垄断局没有进行调查之前公司就提出报告并满足了该政策的要求,就肯定能获得宽恕,不会遭到起诉。第二,即使反垄断局已经开始调查违法行为,仍有可能获得宽大处理。第三,如果公司自动获得宽恕,所有提供合作的董事、职员、雇员也可自动获得宽恕。 　　这样的改进大大增加了企业告发举报的诱因,实践中成效显著。20世纪90年代中期以后,美国司法部破获了大量的卡特尔案件特别是国际卡特尔案件,很大程度上归功于新宽恕政策的实施。此后,德国、加拿大、法国等许多国家和地区纷纷效仿并开始采用宽恕政策,现在它已成为各国为加强反垄断执法而实施的一项重要制度。 　　(二)美国垄断行为刑法规制的特点 　　1.相关规定散见多部法律之中,但均以本身违法原则为依据 　　美国反垄断法的刑事责任条款主要存在于《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《威尔逊关税法》及《罗宾逊一帕特曼法》四部法律之中。其中《谢尔曼法》最为重要。根据这些法律,当行为人的行为属“严重的”违法行为时,就可追究刑事责任,至于何为“严重的”违法行为,则依“本身违法原则”来判定。对于那些被称为本身违法的行为、被认为本身对贸易的不合理限制的行为、经判例而被确认为本身违法的行为均可视为是“严重的”违法行为,主要涉及到核心卡特尔,如固定价格、串通投标、市场分割等。 　　2.设置了罚金和监禁两个刑种,刑事责任主体包括法人和个人 　　美国反垄断法设置的罚金和监禁这两个刑罚种类目前已成为世界通行做法。罚金可以针对企业,也可以针对个人,而监禁只针对个人。同时,还在刑罚设置上区分了重罪和轻罪,使其更加具有威慑性。 　　二、日本反垄断刑事责任制度 　　(一)日本反垄断刑事责任制度的规定 　　在美国的督促下,日本国会于1947年制定了《禁止私人垄断及确保公平交易法》(以下简称《禁止垄断法》)。该法可以说是将美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》加以综合形成的产物,其内容与美国反托拉斯法具有很多相似之处,但也具有自己鲜明的特色,即在刑法典以外的法律中设定了相应的罪名和刑罚。《禁止垄断法》中列举了八种罪名:“私人垄断、不正当交易限制、事业者团体的禁止行为之罪”、“违反国际协定等、事业者团体的其他禁止行为、确定审判之罪”、“违反股公司、股份持有、干部兼任的限制禁止等的犯罪”、“违反有关呈报等的犯罪”、“虚假陈述或鉴定的犯罪”、“违反保守秘密义务的犯罪”、“妨碍检查等的犯罪”、“违反旨在调查的强制处分等的犯罪” 。 　　在1991年修订《禁止垄断法》大幅度提高对垄断行为的课征金幅度的基础上,1992年12月修订该法时又明确强化了刑事处罚:一方面对卡特尔等违法行为采取刑事控告的严厉措施,另一方面将两罚规定中企业和经营者等行为人的罚金刑分开。不仅对直接实施垄断的行为规定了刑事责任,而且为预防和调查垄断犯罪,在违反各种申报、报告义务、妨碍公正交易委员会审查活动等方面也规定了刑事处罚,仅在不公正交易方法及合并、营业受让这两方面没有刑罚规定。在程序上也专门规定了公正交易委员会的专属告发权限和告发程序。此次改革被称为是日本刑事法制史上具有划时代意义的事件。

　　2006年1月1日,日本在修订后重新实施的《禁止垄断法》中引入了欧美等国普遍采用的宽恕政策。规定违反《禁止垄断法》参与招投标,或利用自身优势联合同业者抬高产品价格的企业和组织,如能在公平交易委员会介入调查前向该委员会自首,则可免予处罚或减轻处罚。对主动向公平交易委员会自首的前三个企业或组织实行减免责处罚:第一个自首的全额免除处罚金并免除刑事起诉,第二和第三个自首的分别减免50%和30%的处罚金。 　　(二)日本垄断行为刑法规制的特点 　　1.赋予公正交易委员会专属告发权 　　日本公正交易委员会是为了实现《禁止垄断法》的目的,于1947年设立的行政机关。它除了享有对违反反垄断法的行为进行行政处罚的权力外,还对《禁止垄断法》规定的垄断犯罪享有专属告发权。即只有经过公正交易委员会向检察厅总长告发后,由检察厅总长将案件移交东京高等检察厅,由东京高等检察厅的检察官向东京高等法院提起公诉,才能对垄断行为进行刑事追究。 　　2.刑事处罚范围较广,刑罚种类限于罚金和短期自由刑 　　《禁止垄断法》第89条规定了处罚最重的三种核心垄断行为:私人垄断、不当限制交易和不公正的交易方法,其法定刑为3年以下徒刑或500万日元以下罚金。第90条规定了缔结禁止特定国际协定或契约的犯罪、实施事业者团体禁止行为的犯罪以及不执行公正交易委员会的行政制裁措施构成的犯罪,法定刑为2年以下徒刑或300万日元以下罚金。第91―94条规定违反各种申报、报告义务以及妨碍公正交易委员会审查活动等方面的犯罪,法定刑较轻,处罚幅度为1年以下徒刑或200万日元以下罚金。 　　3.对垄断犯罪的处罚规定了双罚制及资格刑 　　《禁止垄断法》第95条规定:“法人代表、法人或自然人的代理人、雇员及其他从业人员就该法人或者自然人的业务或财产,实施下列各项违法行为时,除处罚行为人外,对该法人也处以下列各项罚金刑。” 双罚制既处罚实施垄断行为的企业,也处罚实际行为人,对于节约司法成本、提高刑罚的威慑力无疑十分必要。同时,日本反垄断法还规定了若干相关的资格刑,如宣布解散事业者团体、取消专利发明权利等。 　　三、台湾地区反垄断刑事责任制度 　　(一)台湾地区反垄断刑事责任制度的规定 　　为适应经济的快速发展,建立一个自由公平的竞争环境,台湾地区从1980年开始制定公平交易法,历经10年,于1991年2月通过并施行该法,此后经过1999年、2000年及2002年三次修订。《公平交易法》对违反该法进行不公平交易的行为,视不同具体情况规定了非常明确的民事、行政和刑事责任。严重危害公平交易秩序和公共利益的行为是犯罪行为,应依《公平交易法》承担刑事责任。承担刑事责任的方式主要包括有期徒刑、拘役和罚金。《公平交易法》规定,对于滥用市场独占地位破坏竞争秩序的行为、联合行为,处行为人3年以下有期徒刑、拘役或处或并处1亿新台币以下罚金;对于事业者限制竞争或妨碍公平竞争的行为,经公平交易委员会令其停止而不停止的,处行为人2年以下有期徒刑、拘役或处或并处5千万新台币以下罚金。法人有上述犯罪行为的,除分别情况对其行为人给予刑事处罚外,对法人也可处以罚金。 　　(二)台湾地区垄断行为刑法规制的特点 　　1.先行政后司法 　　台湾地区反垄断法的最大特色就是“先行政后司法”。即指,对于垄断与限制竞争行为首先由行政主管机关即公平交易委员会依法命令违法者限期停止、改正其行为或者采取必要更正措施,若公平交易委员会的命令得到执行,则不给予刑事制裁;若“逾期未停止、改正其行为或者采取必要更正措施,或停止后再为相同或类似违反行为”,则由法院判决给予刑事制裁。 　　可见,台湾地区反垄断立法注意到刑罚的“最后手段性”,刑罚只是其他法律制裁手段之补充,而非对抗不法行为之主要或唯一的手段。“先行政后司法”原则的制定使得公平竞争的观念日益深入人心。鉴于刑罚资源的有限性和必要性,及《公平交易法》为经济法,其规范对象在决定经营策略从事商业行为时,往往要对违法代价和获利的成本效益进行分析,若经评估不值得冒险,便可有效遏止违法动机,所以,对于这些违法行为,应着重给予经济处罚,通过高额罚款亦可达到剥夺经济利益,即达到“穷化违法者”的目的。 　　2.单位犯罪一律采用双罚原则 　　《公平交易法》第38条规定:法人犯前三条之罪者,除依前三条规定处罚其行为人外,对该法人亦科以各该条之罚金。规定法人的范围为:公司、独资或合伙之工商行号、同业公会、其他提供商品或服务从事交易之人或团体。在对单位犯罪的刑事制裁上,不存在单独处罚单位或个人的情况。 　　四、境外反垄断刑事责任制度的可借鉴之处 　　刑事制裁是有效制止垄断行为、维护正常的市场竞争秩序必不可少的法律手段。严重的垄断行为被规定为犯罪行为并应承担刑事责任是各国的通例,除美国、日本和我国台湾地区外,很多国家和地区已在反垄断法中规定了刑事责任,或者正在积极推进本土反垄断法刑事化的立法进程。如果严重的垄断行为无须承担刑事责任,必将是一个重大的立法缺陷。然而我国《反垄断法》中刑事责任制度的缺失,让人不得不怀疑这部法律的实施效果。 　　综上所述,笔者认为境外反垄断法刑事责任制度的以下两方面值得我国借鉴。 　　(一)对垄断犯罪进行刑事处罚应体现慎刑原则 　　垄断和竞争在市场经济条件下是共生共存的,我们在研究垄断行为给社会带来危害的同时,不能忽略其对市场经济发展起到的促进作用。虽然刑罚对垄断行为能够起到威慑作用,但这种作用并不是无限的。因而,只能对严重的限制竞争的垄断行为进行刑事处罚。美国、日本和我国台湾地区的反垄断法都对严重的垄断行为进行了刑法规制,但刑事责任一般只及于本身违法的垄断行为,如固定价格、串通投标、限制产量数量及分割市场等横向联合限制竞争的核心卡特尔。同时,美国的宽恕政策和告发起诉一体制,即反垄断法的刑事违法行为的追诉权专属于司法部反垄断局;日本的专属告发制,即公正交易委员会享有专属告发权;台湾地区的“先行政后司法”原则,无不体现出其反垄断立法对垄断犯罪追究刑事责任的谨慎态度。这种在反垄断法上采取慎刑原则的做法值得我国借鉴。 　　(二)对垄断犯罪应设置符合其行为性质的刑罚 　　从境外反垄断立法的规定可看出,对实施垄断犯罪的自然人处以监禁的刑期普遍较短,而罚金数额却不断增加。因为垄断犯罪属于经济犯罪,行为人往往存在非法牟利的主观目的。而罚金刑具有较强的针对性,适度的罚金刑有利于纠正犯罪主体过于贪利的心理,对于社会上潜在的不稳定分子,罚金刑还能在一定程度上抵制其因贪利而引起的犯罪冲动,从而起到警示和预防的作用。这也反映了国际刑事司法在经济犯罪领域的“轻监禁、重罚金”原则。 　　此外,垄断犯罪和其他经济犯罪一样,犯罪主体多为公司、企业等法人或其他团体,它们不可能体会到自然人被剥夺人身自由的痛苦。所以,境外反垄断立法普遍采用了“双罚制”,对实施垄断犯罪的法人或团体处以罚金,对直接负责的主管人员处以监禁或罚金,来实现对垄断犯罪的惩罚。此种对垄断行为的刑罚制裁方法同样值得我国借鉴。 　　总之,境外国家和地区反垄断立法的经验告诉我们,只有针对严重的垄断行为采取最为适度的刑罚手段予以制裁,才能有效发挥出刑罚的威慑作用,最终确保反垄断法价值目标的实现。因此,我们在借鉴境外立法经验的同时,还应充分考虑我国的国情和经济环境,今后在修改或制定反垄断法相关细则时应对刑事责任制度作出最优化的设计,使反垄断法律制度对我国的经济建设和社会发展发挥出更大的保障作用。 　　 　　参考文献: 　　[1] 尚明.主要国家(地区)反垄断法律汇编[G] .北京:法律出版社,2004. 　　[2] 时建中.反垄断法――法典评释与学理探源[M]. 北京:中国人民大学出版社,2008. 　　[3] 赖源河.公平交易法新论[M] .北京:中国政法大学出版社,2002. 　　[4] 李国海.反垄断实施机制研究[M] .北京:中国方正出版社,2006. 　　[5] 郑鹏程.美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示[J] .甘肃政法学院学报,2006,(9). 　　[6] 颜克云.论垄断行为的刑事责任[D].重庆:西南政法大学,2007.