论宪法司法化

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点

法律专业专科毕业论文

论宪法司法化

姓 名： 江蓉

学 校： 濮阳电大

学 号： 087080123

指导教师： 明济本

指导时间： 2007年11月

目录

摘要 ------------------------------------------- ------（3） 关键词 --------------------------------------------------（3）

一、宪法司法化的概念--------------------------（3）

二、各国的宪法司法化--------------------------（3）

三、我国宪法实施的现状------------------------（6）

四、宪法司法化的必要性------------------------（7）

五、宪法司法化的途径--------------------------（8） 参考文献--------------------------------------（10）

论宪法司法化

摘要：宪法司法化，已经成为世界各国的普遍做法，其大致可分为以英国为代表的普通法院违宪审查模式；以美国为代表的最高法院违宪审查模式；以德国为代表的宪法委员会违宪审查模式；和以法国为代表的宪法法院模式。然而，在我国，宪法颁行50多来，宪法依然被高高的置于神坛之上，理论上具有最高的权威和法律效力，而在现实生活中却处于十分尴尬的地位，没有具体的可操作性。自2001年8月13日，最高法院就齐玉苓受教育权受侵犯一案作出了批复，从而揭开了中国宪法违宪审查的序幕。而此案可因之被称为宪法第一案。它引发了人民去思考在我国是否也应将宪法应用于具体的诉讼程序中？公民的基本权利受到侵犯后能否提起宪法之诉？有谁来保障公民的宪法基本权利？本文将就此问题作一初步的探讨。

关键词：宪法司法化，违宪审查，宪法诉讼

一、 宪法司法化的概念

所谓宪法司法化，指的是公民最重要的或者基本的权利，无论是所谓的消极保护，还是积极促进实现，越来越倚重于或付托给国家权力机构和体系中司法机关，而司法机关则通过间接或交替应用积极进取或消极避让的心态与步骤，以司法判决或者违宪、合宪审查的形式实现对公民宪法权利的保护。或者以判例法的形式实现对公民宪法权利革命性的促进。简言之，宪法司法化，主要是指宪法的司法适用，既宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。

宪法司法化的内涵，是指宪法司法适用的整个过程和活动，既把宪法作为同民法、刑法、行政法等法一样由特定机关按照司法程序针对个案反复适用。具体而言，就是在司法诉讼中直接援引宪法规范和条文来主张自己的诉讼请求，维护自己的宪法权利。

宪法司法化的外延，应包括国家机关及工作人员的行为侵犯了公民，法人及其他社会组织的宪法权利，以及公民、法人及其他社会组织相互之间的行为侵犯了其宪法权利，都可以由司法机关适用宪法规范和条文来解决争议、办理案件这两个方面。也就是说，宪法不仅要制约公共权力，而且适用于调控私人之间的法律关系，既可适用于裁判私法领域的涉宪纠纷。

二、 各国的宪法司法化

1803年美国联邦最高法院在审理治安官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：“立法机关与宪法相抵触的法律无效。”由此开创了宪法司法化的先河。二百多年过去了，宪法司法化已经成为世界各国司法实践中的普遍做法，许多国家也都相继建立了宪法诉讼的机构和程序，直接作为裁裁判案件的法律法律依据。纵观世界各国的宪法司法化，主要由以下几种情形：

1.英国

英国是普通法系国家，也是不成文宪法国家。英国法律制度的特点决定了，在英国，个人享有的民法法系国家成文宪法上所规定的基本权利，不是由一部成文的宪法予以规定的，而是见之于宪法性文件和普通法院的判例之中。

在英国，对个人基本权利实行法律保护的制度，可以追溯到17世纪时期。那时，英国在制度上已经出现了宪法的理由，当个人权利受到侵害时，由普通法院给予法律救济的判例。此后，英国法律制度在其长期的民展过程之中，逐步地形成了由普通法院负责裁决即管辖有关政府行为合法性的制度。普通法院通过发布强制令、调卷令、禁令、禁制令、宣告令等其他普遍的救济手段，使个人权利在受到侵害时，得以通过求助于在社会生活中长期形成的独立于其他机关的普通法院系统，给予切实有效的法律救济。法院在具体案件中，根据当事人的请求，可以审查被诉的政府机构的行为或者其他人实施的侵权行为，是否构成对个人权利的侵害，其结果“政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院。如果法律依据不充分，法院将撤销此行为”。

因此之故，在英国，法院通过对案件的审理，直接地适用普通法上保护个人权利之规定，对个人受到侵害的权利给予法律救济，普通法院成为维护个人基本权利的法律保护人。

2.美国

美国虽然是继受英国法的普通法系国家，但在宪政制度设计及其运作过程中，则与英国不成文宪法有着明显的不同。美国是成文宪法的国家，而且也是现代资产阶级国家最先颁布成文宪法的国家。在美国，自1803年“马伯里诉麦迪逊一案”（MARBURY V .MADISON）确立了联邦法院对联邦政府的立法行为有权进行审查，即确立了由司法机关负责审查美国国会制定的法律的违宪审查权以来，联邦最高法院在适用宪法上的基本权利进行违宪审查的过程中，也形成了受理个人权利在受到侵害时，通过普通法院的司法程序给予救济的规则。这就是个人寻求宪法基本权利的司法救济，只有根据因联邦政府和各州政府制定的法律限制个人权利，违反宪法基本权利的理由，才具备提出违宪诉讼的主体资格，而不像英国、法国和联邦德国，任何人都可以针对政府机构实施的某一个具体行为，指控其违反宪法的规定而无效。

在美国，当联邦或州的立法限制个人行使宪法上的基本权利时，无论是限制宪法上明示的权利，还是限制宪法上没有列举的诸如婚姻、家庭、性别、生育、治疗等隐私权之类个人权利，联邦最高法院都采取严格的审查标准，确定被指控的法律是否符合联邦宪法基本权利之规定。

美国和英国虽然都是由普通法院管辖并直接适用宪法基本权利审理侵害个人宪法基本权利方面的案件，但是，这两个国家在法律救济程序上存在着重大的区别：在英国，各级普通法院都有管辖权；在美国，只有联邦最高法院才得拥有对此类案件的管辖权，其他各州的普通法院不享有对宪法诉讼案件的管辖权。

3.联邦德国

联邦德国在公民基本权利制度保障的设计安排上，与普通法系英国和美国实行的由普通法院审理侵害公民基本权利的制度截然不同，它设立了与普通法院完

全不同的专门负责受理有关宪法争议案件的法院，即宪法法院，负责审理侵害公民基本权利方面的案件。

德国联邦宪法法院在保障公民个人基本权利方面，通过直接的适用宪法基本权利规定和法律关于准基本权利的方式审判案件，使联邦宪法中没有明确规定的，应当属于基本权利范围的准基本权利也能够获得法律上的救济。德国联邦宪法法院不仅具有英国普通法院对侵犯公民基本权利违宪案件的审判权，而且也具有美国联邦最高法院审查违宪的法律和行政命令的权力，兼具英美两国法院在宪法保障基本人权方面的作用。

4.法国

在法律文化传统上，法国与联邦德国同属民法法系国家，就宪法基本权利的法律保障形式而言，法国宪法与联邦德国宪法一样，明确的，具体地规定了公民基本权利的范围和类型。同样，法国与联邦德国设计的制度保障机制，都设立了专门的宪法争议裁决机构负责解决宪法方面的争议，但在制度安排上存在着明显的不同，在法国，不是由宪法法院来审理侵害宪法基本权利的案件，而是由专门负责解决宪法争议的机关既宪法委员会来负责解决有关宪法基本权利方面的争议。

以上各国对宪法基本权利保障的制度设计与安排情况表明，宪法基本权利的司法保障制度的建立是一个复杂的问题，不仅与国家政治制度有关，而且与国家司法传统相连。尽管如此，无论采取何种法律保障制度，都必须确保宪法基本权利在法治社会中，为其它一切法律权利之源泉，是其它一切法律权利之基石。

宪法基本权利是一种法律权利，有法律权利即有法律救济，当宪法基本权利受到侵犯时，无例外地可以通过法律救济的途径给予补救，使被侵害的宪法秩序得以恢复到正常的状态。

宪法基本权利是一种可诉的请求权。无论是国家机关还是其它人侵犯，此种权利，受害人都有请求国家给予司法救济的权利，国家有义务保障宪法基本权利不可侵犯的神圣性。

保障宪法基本权利，必须有专门的机关。宪法基本权利被侵犯，可能因国家的立法行为，也可能是因国家实施的某个具体行为，对于国家立法行为的合宪性审查与对国家具体行为合宪性审查，必须由专门的机构负责。

宪法基本权利保障制度的设计，与各国的司法制度、法律文化、政治体制、特别是法院制度有着密切的联系。不同历史传统的国家，在宪法基本权利保障方面，实行不同的制度，但都必须有相应的机构承担此项职责。

宪法基本权利法律救济机制，没有统一的模式。可以通过普通法院来负责；也可以在具体的案件中由最高法院宣告违宪法律无效的方式；还可以通过一个专门的宪法审判机构既审查违宪的法律，又审查违宪具体行为的方式；或者实行对违宪法律的诉讼行为审查委托相应的机构承担的方式。

三、我国宪法实施的现状

我国自1954年第一部宪法颁布实施至今，由于历史和现实的原因，中国宪法与司法处于严重脱节的状态，宪法还没有进入诉讼领域，更没有建立有效的宪

法诉讼制度，在中国，一个公民因为不服某国家单位的招聘条件，愤而起诉至法院，其理由是中国宪法规定了人人平等的司法原则，而该国家机关却违背了这一规定，法院通常对这类案件感到为难，最后也未立案，而是以“和稀泥”的方式，解决了这类纠纷，直到2001年8月13日最高法院作出的一个批复。

齐玉苓和陈晓琪原同系山东滕州市第八中学初三年级的学生，1990年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的“录取通知书”却被陈晓琪领走，陈晓琪以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1997年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵犯其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失，最高人民法院于2001提8月13日公布了法释[2001]25号《关于侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定的享有的受教育权的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”此案被誉为中国宪法司法化的第一案。

宪法一直被称为我们的根本大法，拥有最高的法律效力和权威，凌驾于其它法律法规之上。从新中国成立以来到现在，我国各级法院在审理案件的过程中，一般在裁判文书中，只引用基本法律、行政法规、司法解释、地方性法规以及自治条例和单行条例作为裁判案件的具体法律依据，而没有将宪法作为直接的法律依据在法律文书中援引。可以说，宪法的实际地位处于现实与理想的巨大落差之中，不仅在普通大众的眼中，即使在许多法律工作者心中，也觉得宪法的实际操作性不强，宪法只能当作理论课来上。究其原因主要有以下几种：

（一）。宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务是对国家政治结构、经济结构、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定，因此宪法从其内容上看具有高度的纲领性和原则性，同时它又无具体惩罚性，其法律效力往往是通过普通法律法规来实现的。这样，在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。

（二）。人们对宪法属性的认识存在着偏差。长期以来，人们对宪法性质的认识主要着眼于其政治性，认为宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，是治国安邦的总章程，是指导社会主义建设事业的最高纲领，这给宪法涂上了强烈的政治色彩。应当承认，宪法在一定程度上的确具有政治性，这是由其规定的内容和任务所决定的，但是，我们往往会遗忘宪法是法，同时也具有法律性。宪法具有政治性并不是说宪法就等同于政治。

（三）司法实务界对相关司法解释存在着僵化的理解。对于法院在制作裁判文书时如何援引法律规范性文件的问题，最高人民法院先后作过多次《批复》。1955年最高人民法院在给新疆维吾尔自治区最高人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函》中指出：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的“母法”„„对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，„„在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。“1986年

最高人民法院在给江苏省高级人民法院审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。”也许正基于以上两个司法解释，我国法院长期以来在法律文书中拒绝引用宪法作为裁判案件的依据。

然而，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强，世界上许多国家采取宪法司法化的前提下，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。因而，审判机关在诉讼过程中将宪法引入司法程序使之直接成为法院裁判案件的法律依据，就显得十分必要和迫切。

四、宪法司法化的必要性

这是由宪法是发这一法的性质所决定的

在我国，法律是法官裁决案件的依据，以“事实为依据，以法律为准绳”这一基本原则决定了法律的适用性。宪法作为我国的根本大法，具有较强的政治性，但宪法同样是法，和其它法一样具有法的适用性。宪法是母法，其规定的绝大多数权利已由其他法律具体化和量化，法官可以直接援用那些已经被具体化、量化的法律法规作为裁判的依据，而对于那些被具体化、量化的基本权利受到侵犯时该如何选择救济途径呢？

如同上文提到的我国宪法第一案，如果当时的法官坚持“法无明文不纠”的思想，那么这起案件就很可能以原告的诉讼请求“没有法律依据”为由而不被受理，那么原告齐玉苓的合法受教育权又如何能够得到保护呢？其法律所追求的公平正义的法律价值又如何得以体现呢？这项因没有被具体化和量化的基本权利是否便名存实亡了呢？因此，我们应改变宪法的这种虚置状况，使其真正地起到母法的作用。实行宪法司法化之路，允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法。

宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的，而且是必需的。在我国，最高人民法院是由全国人民代表大会产生的，并对其负责，受其监督。而宪法是由全国人大制定的法律，因此作为最高审判机关的最高法院只能执行全国人大制定的法律，包括宪法，而无权拒绝适用。事实上，1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引；而且，该《批复》仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，也没有完全排除引用宪法的可能性。

现行宪法颁布生效了20多年，尽管已经修改了四次，但由于立法滞后，宪法所确认和保障的公民基本权利中有些仍没有具体法律来落实，至今还停留在纸面上，这些基本权利中最明显的有平等权和言论、出版、结社自由。就拿平等权来说，我们社会中男女不平等，城乡不平等，受教育机会不平等以及性别岐视，年龄歧视、出身地歧视。甚至身高歧视等种种情况屡见不鲜。宪法虽肯定了“法律面前人人平等”，“男女平等”等平等权利，但实际上没有必要的立法来保障公民的平等权，当然也没有相应的立法来禁止有关领域本不该有的歧视行为。

以人民代表机关为主体的宪法监督监督制度缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体不切实行使此权，想行使此权的主体法律上又无权行使此权，这种情形造成了一些很难与法治社会相应的问题。其中较突出的是司法缺乏应有的独立性，法律和法院没有必要的权威，使得社会很大程度上有法不依法，法律规定的权利得不到有效保障，法制统一不起来。司法体制改革相对滞后 改革开放近30年来，我国经济体制发生了革命性变化，但政治体制改革比较缓慢。已日渐落后于社会经济生活的发展，作为政治体制部分的司法体制，情况也是如此，近几年司法机关内部虽做了些改革，但这种改革无法触及司法机关与其他国家机关，准国家机关的权限分配，因而成效有限。

五．宪法司法化的途径

（一）建立有中国特色的违宪审查制度

1．前世界各国对此种性质机构的设置可以分为四种模式：即由立法机构负责的违宪审查；由司法机关的违宪审查；由宪法法院负责的违宪审查以及由专门的政治机关负责的违宪审查。目前，理论学界比较偏向于认为我国是立法机关即全国人大设立违宪审查委员会，负责对立法机关、司法机关、行政机关的违宪审查。但我认为此种模式并不足取，因为在我国全国人大是立法机关，如果由全国人大的下设机构负责违宪审查的话，则对于立法方面的审查必然存在着“自己监督自己”之嫌。若由司法机关进行违宪审查，根据我国现有的立法模式，最高法院所作的司法解释也是“创建法律”的行为。同样避免不了上述问题的存在。如果由专门的政治机关负责违宪审查，与我国的政治体制相悖，也难以实行。我们不妨借鉴目前现代法治国家较为普遍的违宪审查模式——设立宪法法院，设立一个机构是之超脱、独立于立法机关、行政机关和其他司法机关，由其负责对立法机关、司法机关及行政机关违宪案件的审查和审理。而这一机构的组成人员除具备坚定的政治信念外，更要有良好的法律知识和职业道德，做到不偏不倚，不偎不惧，真正实现司法的公正、树立法律的权威。

2．规范宪法的职权

宪法法院的法官应由全国人大及常委会选举主生，并对其负责；同时，宪法法院的法官在人数、任职、任期、薪俸、退休、考核、转调、升迁等方面，都应以法律的形式确定，给予更加优厚的待遇和保障、其职权主要应包括以下几点：解释法律、裁决国家机关之间的权限纷争、审查各种法律法规和法令规章的合宪法性，审理或者监督审理有关高级官员的案件，审查公民提起的关于宪法诉讼的案件等。

3．违宪审查程序

对于违宪的标准、违宪主体、违宪案件的管辖以及违宪责任等都要以法律的形式予以明确的规定，从程序上保障宪法法院的职权得以顺利运行。

（二）在目前违宪机构尚未建立起来之前，创建具有中国特色的“宪法判例法”设立宪法法院，让宪法法院行使违宪审查的职权固然是好的，但这一制度的建立与完善不可能是一朝一夕的事，而目前在我国宪法基本权利遭到侵犯的案件经常发生，在此基础上，创立具有中国特色的“宪法判例法”就显得很有必要了。我国是成文法国家，英美法系中的判例不是我国法的渊源，然而这不是说我们不可以采取相似的方式，如最高法院可以通过《批复》的形式，积极推动宪法的司法化，加强宪法的可诉性，以诉讼的形式激活宪法文本，扩大司法对公民权利的保护领域，通过个案来宣传推动宪法的司法化，对齐玉苓案的判决结果及最高人民法院所作的《批复》就是一个完好无损典型的“宪法判例”，它本身就是作为一种法律规范，今后法官在审理类似案件时，如果符合条件，就可以援用该判例作为判决的依据，对此类判例，最高人民法院在特定的媒体或者以特定的方式公布，以此形成完整的体系，作为违宪审查和宪法诉讼案件的处理依据。

（三）立法机关加强立法，促进宪法权利的司法化

在建立完全的宪法司法化之前，宪法作为我国的根本大法，具有较强的政治性，原则性而没有具体的惩罚性或者说不具有较强的可适用性。所以它对保护公民的权利是存在缺陷的，因此我们应让宪法走下“神坛”，发挥其法律性和最高法律效力和权威，就必须使那些原则性规定走向具体化，具有可操作性，而最有效的方式，就是充分发挥立法机关的作用，将宪法所规定的各项权利走向具体化，使之在相应的部门法中得以体现，突出宪法权利的强制性及违宪制裁的功能，做到有法可依。

宪法司法化，把宪法用于具体的个案审理之中，并不是说无论什么样的案子都可以提出宪法之诉，如果那样的话，宪法就会被滥用，降到普通法的位子，而宪法法院也不法承担如此多的宪法之诉，正如许浩明教授所说：“直接援引宪法保护私权利不严肃。那么多权利都是基本权利，如果允许提起宪法之诉，大家都疲于奔命，宪法之诉总是第二位的，只有在其他法律穷尽以后，才能提起宪法之诉，大家都疲于奔命，本来属于下位法保护的，现在都用最高法保护，没有法律的位阶效力了。宪法诉讼要以其他法律为基础。”

宪法不能取代普通法的适用，宪法是原则，不能都用原则来判案，慎用宪法来判案来非常对的。因此宪法的适用是有条件的，只有在具备规定的条件时才可以援用宪法，具体来讲，有以下两种情况：一个是法律有规定，但适用法律和司法机关不能正确地适用法律侵害到宪法基本权利的保护，司法没有解决问题‘另一个是法律缺乏规定，象前面我们所提到的一些情况，涉及基本人权的问题。在有具体法的规定的情况下不要轻易的适用宪法。

总之，最高人民法院的《批复》及宪法第一案的审理，为我国的宪法司法化创造了良好的开端，可以说，中国公民寻求宪法基本权利司法救济的障碍已逐步被排除。宪法对于公民基本权利的规定将逐步得以落实，宪法司法化的脚步已经

迈开，然而，宪法司法化的实现依然是一个长期的过程，任重而道远，尚需各界付出艰辛的努力。

参考文献：

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6．张千帆，《西方宪政体系》中国政法大学出版社。2001年版

7．定剑，宪法司法化理论研讨会综述。公法评论 2005年

8．张千帆，宪法司法化理论研讨会综述。公法评论 2005年

9．许浩明，宪法司法化理论研讨会综述。公法评论 2005年、

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12．李曙光、苗连营《宪法应成为法院判案的直接依据》1989年

13．黄松有，《从最高人民法院的一个〈批复〉谈起》