融资租赁视角下的不良资产管理处置法律实务

融资租赁视角下的不良资产管理处置法律实务

一、前言

从我国立法实践看，对于资产划分并没有统一的分类标准和方法，目前对于“不良资产”的规范性文件集中在国有资产、以及银行业金融机构金融资产管理公司监管领域，如《国有企业不良资产清理指导意见》、《不良金融资产处置尽职指引》等。从总体上看，国有企业监管侧重于制止国有资产流失及清产核资，金融监管侧重于防控风险、营利能力和变现能力。 本文选择以融资租赁公司为视角作为切入点，对不良资产管理处置进行法律实务专题研究论证，因而对上述规范性文件中不良资产定义及分类的理论研究不在本文探讨范围之内。管理和处置均属不良资产的不同阶段，本文更侧重于对不良资产处置进行研究论证。管理方面，仅对不良资产的特殊性进行介绍建议，对于租后检查管理等日常行为不赘述。

本文所称“不良资产”，是指企业（含国有企业、金融机构及民营企业等）长时间无法收回的、清收难度较大的资产净损失以及各类有问题资产的预计损失等，包括逾期应收账款或呆（坏）账、有问题的投资、固定资产、在建工程、无形资产和担保损失等其他损失；本文所称“不良资产管理处置”，是指融资租赁公司综合运用法律允许范围内的一切手段和方法, 对自身不良资产或参与其他企业不良资产进行管理，并进行价值变现和价值提升的活动。

二、融资租赁公司不良资产处置管理内容

金融实务界曾将不良资产比喻为“冰棍资产”，即不良资产如不尽早处置，则滞后时间越长就会像冰棍一样成倍损失。笔者认为，对于融资租赁公司而言，涉及不良资产管理处置涉及以下两方面内容： 第一，融资租赁公司自身不良资产管理处置。在某种程度上而言，租赁物只是一种融资担保措施，并非交易目的，但融资租赁行业目前缺乏完善资金退出和物权退出机制，融资租赁公司因经营不善可能产生大量不良资产，将对融资租赁公司的资金结构造成风险。2014年4月、5月，商务部针对融资租赁行业的不良资产率上升的问题，下发关于开展融资租赁行业风险排查的通知，对各地区外商融资租赁、内资融资租赁公司进行集中风险排查。各地监管部门亦出台相应政策支持金融及地方资产管理公司通过租赁资产托管、风险控制、残值处理和价值维护等专业管理服务，参与处置融资租赁公司不良资产。因此，为有效防范经营风险，对自身不良资产进行管理处置是融资租赁公司持续发展的重要工作。

第二，融资租赁公司可参与资产管理公司及其他企业不良资产管理处置。融资租赁（主要是售后回租）的融资融物以及优化资产结构的功能，也可作为不良资产管理处置的有效形式。目前资产管理公司处置不良资产的手段仍以现金回收为主，但从国际资产处置行业，通过融资租赁、租赁等手段进行不良资产的有效资源分配，提升不良资产价值达到更大效益是发展趋势。因此，我国已有资产管理公司与融资租赁合作进行不良资产多元处置，如长城资产管理公司商业化转型收购重组新疆金融租赁助力不良资产。从长远来看，融资租赁公司参与资产管理公司及其他企业不良资产管理处置的新兴市场空间很大。

三、不良资产管理基本内容

在目前融资租赁公司不良资产率不断上升（根据有关报告，以金融租赁公司为例，2013年其不良资产率为0.49%，2014年已达到0.71%），引起监管层高度关注并已开展一系列风险排查举措的背景下，融资租赁公司对租赁资产、租赁债权等不良资产的管理有了更高需求，融资租赁行业已有人提出由专业融资

租赁资产管理公司进行管理的概念，但现阶段银行业金融机构及资产管理公司往往具备完善及程序化的不良资产管理体系，融资租赁公司亦可参考适用。融资租赁不良资产管理的基本内容如下：

（一）不良融资租赁标的资产管理内容

1、租后检查管理应遵循有利于变现和成本效益原则，对于不良租赁资产进行集中管理，并根据不良资产不同类别的特点制定并采取适当的管理策略，定期走访约谈、实地查看以及交驻验证；

2、设定专门资产管理部，明确管理责任人，做好不良租赁标的资产经营管理和日常维护工作，重要权证实施集中管理；

3、建立不良租赁标的资产台账，定期进行盘点清查，账实核对，及时掌握不良租赁标的资产的形态及价值状态的异常变化和风险隐患，积极采取有效措施，防止贬损或丢失；

4、建立不良租赁标的资产信息数据库，及时收集、更新和分析管理、处置信息；

5、非经规定程序批准不能自用，并须按照有关规定尽快处置变现。

（二）不良融资租赁债权资产管理内容

1、对于不良融资租赁债权资产进行集中管理，建立关注、次级、可疑及损失类基本分类标准；

2、认真整理、审查和完善不良债权的法律文件和相关管理资料，包括对纸质文件和相应电子信息的管理和更新；

3、密切监控主债权诉讼时效、担保期间和申请执行期限等，及时主张权利，确保债权始终受司法保护；

4、跟踪涉诉项目进展情况，及时主张权利；

5、密切关注抵押（质）物价值的不利变化，及时采取补救措施。对因客观原因或其他不可抗力而无法及时发现和补救的，应做出必要说明和记录；

6、调查和了解债务人（担保人）的其他债务和担保情况以及其他债权人对该债务人（担保人）的债务追偿情况；

7、及时发现承租人（担保人）主体资格丧失、隐匿、转移和毁损资产，擅自处置抵押物或将抵押物再次抵押给其他债权人等有可能导致债权被悬空的事件或行为，采取措施制止、补救和进行必要说明。

（三）对外持股、债转股涉及不良股权资产的管理内容

1、建立和完善股权管理制度。根据持股比例向持股企业派出（选聘）股东代表、董事、监事等人员，参与企业重大决策。建立股权管理授权制度。派出（选聘）的股东代表、董事、监事应定期总结报告其在持股企业中的工作；

2、密切关注持股企业资产负债、生产经营和关联交易等重大事项及其变化；

3、依法维护股东权益，采取措施制止损害股东合法权益的行为；

4、督促持股企业转换经营机制，建立和完善法人治理结构，提高经营管理效益，对阶段性持股要尽可能创造条件实现退出；

5、根据持股比例参与企业利润分配。

6、当持股企业因管理、环境等因素发生不利变化，将导致持有股权风险显著增大时，应及时采取有效措施维护自身合法权益。

四、不良资产处置基本内容

（一）不良资产处置基本流程

一般不良资产项目处置周期在2年左右，涉及投资者、投行、收购主体、资产管理公司等主体，亦会涉及律师事务所、会计师事务所及券商等中介服务机构。不良资产处置的基本流程如下，可供融资租赁公司参考：

1. 筛选拟处置不良资产。资产管理部门根据检查管理对不良资产评估结果，确定拟处置不良资产。不良资产可以是实物、债权或股权。

2. 专项尽职调查、评估。不良资产投资方基本上都要委托律师事务所、会计师事务所查阅资产档案材料，进行尽职调查和评估。

3. 确定不良资产处置方案。资产管理部门会同风险控制、法律事务等部门拟定审核确定不良资产处置方案。

4. 内部决策及外部批准程序。企业根据章程及其他文件规定，通过股东会、董事会决议等形式对不良资产处置方案决策通过；涉及上市公司的，还应按上市规则履行相应披露程序；涉及国有、公共不良资产处置的，还应报批国资等监管部门批准。

5. 拍卖、竞标、竞价转让或协议转让。有意向的投资方会与不良资产企业进行谈判，就交易价格、交易结构及处置方案等进行协商并签署协议予以确定；涉及国有、公共不良资产处置的，还应采用拍卖、竞标、竞价等公开处置方式。

6. 支付处置款并向各债务人发出书面通知。

7. 办理不良资产（实物、债权、股权等）交割，相关档案移交，对不良资产进行最终处置。

（二）不良资产处置方式解析

从不良资产处置达到的效果来看，可分为一次性处置及阶段性处置两类。一次性处置主要包括直接追偿、资产转让、破产受偿等方式；阶段性处置主要包括债转股、资产重组、资产置换、资产托管、资产证券化等方式。简要介绍如下：

1. 直接追偿

融资租赁公司可采取直接向承租人进行催收追偿、行使担保权或取回租赁资产另行处置，以及通过诉讼（仲裁）、委托第三方追偿等手段直接追偿。该处置方式适用于承租企业虽经营困难，但尚未完全丧失还款能力，具备一定偿债来源的情形。直接追偿方式具有成本低、效率高和难度大、手段有限的特征。通过专项催收或诉讼追偿，加大承租人的履约力度，也可避免其他处置方式中的尽职调查及报批等成本投入及繁琐手续，但也会因我国信用体系不完善，承租人恶意逃避债务等因素影响追偿效果。

直接追偿方式的具体实施关键是多方面增强承租人、担保人的履约动力，如违约成本、商誉、长期合作机会等，尽可能创造谈判条件，迫使承租人及担保人还款。采取诉讼手段的，应选择好诉讼时机、方式和标的，做好诉讼准备，对承租人、担保人财产进行及时保全执行等。从第三方委托代理追偿的主体而言，一般委托律师事务所参与实施。

2. 资产转让

融资租赁公司可采取将不良资产向投资者转让，实现现金回笼目的。资产转让包括公开拍卖、招投标、竞争性谈判等公开处置方式，也包括协议转让非公开处置方式；或单独处置，也可打包处置。一般而言，公开拍卖及招投标处置方式主要适用于价值高、市场需求量大、通用性强的不良资产，如土地、房产、机械设备、车辆和材料物资等；竞争性谈判处置方式适用于市场需求较差，竞买人很少，拍卖效果不佳或依法不能拍卖，又不适合招标转让的各类资产；协议转让处置方式适用于市场需求严重不足，合适投资者极少，没有竞争对手，无法比较选择的资产；而打包处置方式适用于难度大、处置周期长的不良资产。

资产转让方式的具体实施关键是资产价格，通过最优方式发现资产价值，筛选最优投资者，实现最大处置效益。公开拍卖、招投标、竞争性谈判等公开处置方式应保证符合拍卖、招投标等法律法规，避免合谋压价、串通围标；协议转让应充分履行论证及批准程序，最大限度提升转让价格的市场化；对于转让付款，原则上要求一次性付款。确需采取分期付款方式的，应将付款期限、次数等条件作为确定转让对象和价格的因素，并应落实有效履约保障措施。

3．破产受偿

破产受偿系由债务人依照《破产法》等规定依法申请破产，融资租赁公司在不得已时可通过参与债务人的破产程序进行受偿。该处置方式适用于承租人资不抵债，无力偿还租金及其他款项，担保措施亦无法实现，而租赁财产又出现毁损而无法取回另行处置，承租人无力继续经营的情形。

破产受偿方式的具体实施关键是程序透明，融资租赁公司应及时参加债权人会议，密切关注破产清算进程，尽最大可能防止债务人利用破产手段逃废债。对破产过程中存在损害债权人利益的行为和显失公平的裁定应及时依法维护自身权益。从第三方委托代理参与破产程序的主体而言，一般委托律师事务所参与实施。

4. 债转股

融资租赁公司可根据有关国家法律法规及政策规定，将对承租人或担保人的逾期债权转为对该企业的投资入股资金，形成股权，由融资租赁公司进行阶段性持股，并以股东身份参与企业进行经营管理。该处置方式适用于承租人或担保人所处行业、产品等尚有市场发展前景，仅由于阶段性资金周转不周产生负债的企业。有一点须明确，债转股并非长效机制，其真正目的不是做企业的股东，而是最终出售股权，收回债权。因此，债转股的最终结果将在企业经营成熟阶段退出。

债转股方式的具体实施关键是政策因素及具体操作，因债转股是国家产业转型的全新金融工作，政策性很强，目前商业银行债转股仍面临《贷款通则》《商业银行法》等法律瓶颈，融资租赁公司进行债转股目前并无法律法规禁止性规定，但从融资租赁风险控制角度亦不排除会出现不利政策影响，因此融资租赁企业应紧扣国家政策动态，适时对不良资产工作进行调整；同时，目前对于债转股操作方式并无统一标准，其操作难度较大，涉及大量论证、尽职调查及评估工作，并涉及复杂法律关系架构及法律文件签署，尤其是退出机制的操作难度较大，从第三方委托代理参与债转股程序的主体而言，一般委托律师事务所参与实施。

5. 资产重组

作为不良资产处置中大量使用的一种方式，融资租赁公司可自行或参与资产重组，包括债务重组，企业重组，资产置换、以物抵债、修改债务条款、并购等（广义角度，债转股、协议转让等方式亦属于资产重组范围，本文仅作狭义理解）。该处置方式适用于生产经营正常、有发展前景，或具有经营特许、上市公司或有大型企业支撑的企业，可通过重组增强还款能力、增强担保能力，融资租赁公司也可将不良资产直接转化为现金、实物资产或股权资产，以实现重组权益。

资产重组方式的具体实施关键是前期调查及程序要求，资产重组的核心实质是履约变更，而对新履行方式，如抵债物，置换资产，或是企业分立、合并和破产重整等，均涉及重启大量论证、尽职调查及评估工作，重新确定履约主体、方式、期限等；而履约变更涉及上市公司、国有企业等特殊主体均有繁杂的审批或披露程序要求，建议委托律师事业所参与处置；另，亦须注意目前实践中较为普遍的政府主导因素。

6. 资产托管

对于融资租赁公司遇到的不良资产处置能力不强，回收过程过长及人才不足的问题，可考虑将不良资产委托专业机构执行，通过社会化服务，解决融资租赁公司不良资产处置的后顾之忧。根据不良资产的类

别，可考虑不同专业机构。逾期债权可考虑委托资产管理公司、律师事务所代为追偿，房产、土地等可考虑委托房地产、物业公司代为经营；机械设备、材料物资可考虑委托厂商代为销售和租赁等；车辆、飞机等交通工具亦可考虑委托专门汽车租赁、航空公司等进行经营管理；从集合专业的长远发展看，对融资租赁债权、资产管理处置，以及融资租赁风险控制熟悉的专业资产管理公司将是融资租赁公司资产托管合作的主要机构。

资产托管方式的具体实施关键是如何确定受托方具备合理经营管理履约能力，首先应对受托企业进行详细尽职调查，其次在管理过程中，对受托方的经营管理能力及资产情况进行合理有效的监督。

7. 资产证券化

融资租赁公司可将缺乏流动性，但具有未来现金流的租金等应收账款等资产汇集起来，通过信用增级，经交易市场进行出售流通，据以融通资金，资金回笼。资产证券化的交易结构中涉及的主体主要包括以下几方：发起机构、信托受托机构、信用增级机构、贷款服务机构、资金保管机构和证券投资机构。目前，融资租赁公司资产证券化已处于探索阶段，华融金租、河北金租、工银金租、海通恒信、融信租赁、狮桥融资租赁，以及重庆的华科融资租赁等相继发行资产证券化产品。

资产证券化方式的具体实施关键是不良资产证券化要求，一般而言，证券化资产须具备良好的未来预期收益，要有未来的现金流量作保证。具体而言：资产能够在未来产生可预测的稳定的现金流量；本息偿还能够分摊于整个资产的存续期；资产的抵押物具有较高的变现价值或其对债务人的效用很高；资产具有标准化和高质量的合同条款。因此，并非所有不良资产均可进行资产证券化，融资租赁公司需制定不良资产分类程序和标准，从不良资产中筛选有效资产，并通过信用增级吸引投资者实施证券化。建议可考虑委托律师事务所参与资产证券化的发起、资产证券化过程协调和谈判工作、以及各项法律文件的起草和制定工作，保证资产证券化质量。

五、不良资产管理处置中存在的法律问题

（一）受让商业银行不良贷款债权的法律限制

从商业银行角度，一旦贷款无法按期收回而转化为不良资产，如不能及时处置过度积聚将导致资产负债结构恶化。商业银行一般将不良贷款债权向四大国有金融资产管理公司及地方性资产管理公司转让处置，但也存在未纳入资产管理公司转让处置的部分不良贷款，即向社会投资者转让，法律理论及司法裁判对此认定亦存在较大争议，持否定态度的人主张：贷款等金融业务只能由具有特许资格的金融机构来经营，其他任何单位或者个人不得从事相关业务。如商业银行将不良贷款转让给社会投资者的，该受让方因不具有金融业务资格，违反了国家的法律的强制性规定，而导致债权转让行为无效。

笔者倾向性认为，社会投资者受让商业银行不良贷款债权不违反法律、法规禁止性规定，但存在一定法律限制，具体如下：

1、金融机构向非金融机构转让贷款债权无禁止性规定，转让合同有效。《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复（银监办发[2009]24号）》规定：“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力”，其认为贷款债权转让的行为：“属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。”

2、不良贷款债权向非金融机构转让操作中的限制：

（1）涉及金融机构内部批准程序。上述银监办发[2009]24号文件规定：“商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当向银监会或其派出机构报告，接受监管部门的监督检查”；另，《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复（银办函[2001]648号）》规定：“未经许可，商业

银行不得将其债权转让给非金融机构”，因此涉及商业银行应向银监会报告，如涉及国有资产的，则还包括国资委批准。

（2）借款人、保证人、资产真实限制及回购禁止。《中国银监会关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知(银监办发[2009]113号) 》、《中国银行业监督管理委员会关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知(银监办发[2010]102号) 》规定了银行业金融机构间信贷资产转让中应征得借款人同意、征求保证人意见（如不同意则更换保证），且要求资产真实转让，禁止回购等义务。笔者认为，向非金融机构转让应不低于上述要求。

（3）公开程序要求。上述银监办发[2009]24号文还规定“商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允价格，接受社会监督”。

（4）债权追偿限制。《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要（法发

[2009]19号）》中对于地方政府等优先购买权及案件不予受理情形将为不良贷款债权受让投资主体造成债权追偿限制（具体下文分析）。

3、对融资租赁公司受让商业银行不良贷款债权的建议：

（1）尽量不涉及国有资产的贷款债权，即使涉及最好取得国资委的批准文件等。

（2）审查贷款债权有无转让限制，如主管部门禁止性规定、合同禁止性规定等，至于银行是否向银监会报告取得同意，鉴于商业银行一般比较强势，视情况是否作为其陈述保证载入合同。

（3）切实履行债权转让通知义务。

（4）审查债权的真实性、安全性等。

(二) 不良国有金融资产处置实施的权利限制

不良国有金融资产处置的基本原则仍是避免国有资产流失，实践中涉及不良国有金融资产处置的主要包括金融资产管理公司、地方性资产经营管理公司及非金融机构类资产管理公司三类资产管理公司。根据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要（法发[2009]19号）》规定，融资租赁公司如受让或参与上述公司转让的不良国有金融资产并进行处置实施，须注意以下权利限制：

1、不能以不良债权瑕疵为由起诉国有银行。《法发[2009]19号纪要》规定：受让人自金融资产管理公司受让不良债权后，以不良债权存在瑕疵为由起诉原国有银行的，法院不予受理。上述立法原旨在于：第一，金融资产管理公司与国有商业银行之间不良资产转让行为，是政策指导下的行政性行为，而非民事行为，不受民事法律规范的调整；第二，金融资产管理公司与国有商业银行之间不良资产转让协议发生的纠纷不具可诉性，根据“后手权利不得优于前手权利”的基本法律原则，买受人与银行之间纠纷亦不具可诉性。对于不良债权受让人的影响在于，受让人受让的不良债权可能出现已过诉讼时效、已清偿等权利瑕疵时，受让人不能向原国有银行主张，而转让方资产管理公司亦可能对不良债权瑕疵并无过错，且已在转让协议中有追偿免责条款，造成受让人不良债权无法处置回收权益的损失。

2、有限制起诉国有银行。《法发[2009]19号纪要》规定了特别情形下可起诉国有银行的两种例外情形：其一，不良债权已经剥离至金融资产管理公司又被转让给受让人后，国有企业债务人知道或者应当知道不良债权已经转让而仍向原国有银行清偿的，国有企业债务人在对受让人清偿后可以向原国有银行提起返还不当得利之诉。其二，国有企业债务人不知道不良债权已经转让而向原国有银行清偿并以此对抗受让人追索之诉的，受让人可以向国有银行提起返还不当得利之诉。

3、不能在债务人追索诉讼中追加国有银行或提起再审。《法发[2009]19号纪要》规定：受让人在对国有企业债务人的追索诉讼中，主张追加原国有银行为第三人的，人民法院不予支持；在《纪要》发布前已经终审或者根据《纪要》做出终审的，当事人根据《纪要》认为生效裁判存在错误而申请再审的，人民

法院不予支持。上述立法原旨在于：第一，尽量避免国有银行涉入诉讼；第二，保障国家剥离不良债权的战略政策。

4、追偿或转让禁止条款有效。《法发[2009]19号纪要》规定：金融资产管理公司在不良债权转让合同中订有禁止转售、禁止向国有银行、各级人民政府、国家机构等追偿、禁止转让给特定第三人等要求受让人放弃部分权利条款的，人民法院应认定该条款有效。则资产管理公司在不良债权转让合同中将会将受让人向国有银行、政府及机构，甚至于自身纳入追偿或转让禁止范围，受让人追偿权利将受到极大限制。

5、政府优先购买权。《法发[2009]19号纪要》规定：享受优先购买权的主体包括相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司，其在同等条件下享有优先购买权。上述规定虽针对国有资产流失制定，但对于受让人前期调查及谈判等缔约成本及机会亦产生影响。

6、受让人不享有金融资产管理公司部分特殊权利。《法发[2009]19号纪要》第十一条规定：金融资产管理公司受让不良债权后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用最高人民法院《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》等文件中规定的特殊权利，如公告催收、公告债权转让通知，禁止转让条款对资产管理公司无约束力，诉讼费减半收取等，而受让人受让不良债权后再行转让的，不享有上述特殊权利。

（三）商业银行债转股法律瓶颈争议

目前商业银行不良资产一般通过金融资产管理公司政策性债转股，但对于商业银行实施商业性债转股存在较大法律争议。持否定态度的人主张：商业银行债转股存在法律障碍。如《贷款通则》第二十条规定借（贷）款人不得使用贷款从事股本权益性投资、不得在有价证券、期货等方面从事投机经营、不得用经营房地产业务及房地产投机行为等。《商业银行法》第四十三条规定商业银行不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。

笔者倾向于认为，银行业金融机构实施债转股并不违反法律法规的规定，但就具体个案建议事先与主管部门沟通。

1、商业银行实施债转股未违反禁止性规定，应认定有效。上述《贷款通则》及《商业银行法》关于商业银行投资的禁止性规定，从法理上来看是从商业银行安全性、流动性及盈利性等角度制定，《商业银行法》在2003年增加了“国务院另有规定的除外”的修正条款，亦为国务院将来适当放宽商业银行投资渠道留有余地。其后2012年实施的《公司债权转股权登记管理办法[已失效]》及2014年实施的《公司注册资本登记管理规定》对债转股进行规定，而银行业金融机构实施债转股并非以持股投资为目的，而是阶段性持股实现债权回收，未违反上述禁止性规定，应认定有效。

2、对融资租赁公司参与债转股的建议：

（1）尽量不涉及商业银行债转股，如涉及建议增加资产管理公司作为交易主体，或商业银行取得银监会报告批准，鉴于商业银行一般比较强势，视情况是否作为其陈述保证载入合同。

（2）取得必要的内部和外部的审批手续。由于债转股实际是公司的增资行为，因此应当按照《公司法》和公司章程的规定经股东会审议通过。国有企业、外商投资企业等还应按照现行的法律、法规规定取得有权机关的批准。

（3）切实履行尽职调查、资产评估等活动。

（四）借贷无效情形下不良资产处置的效力问题

根据《贷款通则》、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》等有关规定，明确了非金融机构企业间的借贷合同属于无效合同。但是否只要是非金融机构企业间

的借贷合同即为无效合同，在理论界及实务界存在较大争议，2013年9月17日最高人民法院副院长奚晓明在全国商事审判会议上的讲话《商事审判中需要注意的几个法律适用问题》中提出了区别认定企业间借贷效力的裁判规则，即①在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力；②对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效；③对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。经研究最高院2011年-2014年裁判案例来看，对上述认定亦未形成统一的裁量标准。而实际中，常常采取虚假买卖、委托理财、合作开发等形式对借贷行为进行包装的经济活动，而一旦涉及到不良资产处置时，这些不良资产涉及的经济活动本身包含产生法律风险的客观可能性，其主要是借贷无效情形下不良资产处置的效力问题。

笔者倾向于建议，融资租赁公司参与不良资产管理处置中应注意非金融机构企业间借贷合同项有效或无效两种情形的设计，切实防范法律风险：

1、不良资产处置前对相关资产进行评估调查，避免介入非金融机构企业间借贷合同类资产处置，即使介入也优先选择生产经营临时性资金拆借的不良资产；

2、债权转让合同须明确，转让的债权除包括债权本身外，还包括合同无效情形下的本金返还请求权；

3、债权转让合同须明确，上述本金返还请求权的转让具有独立性，不受债权转让合同不成立、无效、被撤销、被解除的影响。

六、不良资产管理处置程序中存在的风险及其建议对策

（一）不良资产管理处置程序中存在的风险

不良资产管理处置是法律风险高发领域，其主要原因在于：在不良资产规范性体系及社会信用体系尚未健全的背景下，不良资产管理处置涉及多个复杂主体，以及借贷、担保、公司治理、招投标、拍卖法、银行法等多领域法律关系，往往周期较长，且往往伴随国家、地方政策等多因素。在目前环境中, 结合前文内容，融资租赁公司实施或参与不良资产管理处置，主要包括以下风险：

1、商业风险。指在不良资产管理处置中，不良资产的“冰棍效应”明显，如管理处置方式适用有误，或时机延误，且实践中亦存在债务人恶意拖欠债务、资产管理公司转让不良资产本身存在瑕疵，以及地方性政府在不良资产管理处置中过分界入等不利因素，均可能造成不良资产迅速贬值而无法回收的商业风险。

2、监管风险。整体上看，不良资产处置仍主要集中在国有银行、企业，监管仍主要立足于避免国有资产流失上，对于社会投资者参与不良资产管理处置等缺乏鼓励、支持政策保障，将对社会投资者具体操作有较大监管力度，一定程度上影响社会投资者参与积极性。

3、操作风险。鉴于不良资产管理处置在法律关系、法律文书等方面的复杂性，往往涉及在具体操作过程中，须注意的法律、政策、监管及商业方面的风险点较大，一旦任何环节产生操作失误，将对不良资产管理处置产生整体性不利影响。

（二）不良资产管理处置的建议对策

1、对交易对手及不良资产进行尽职调查、评估

不良资产尽职调查、评估的终极目的是确立交易可行性、确定管理处置方案及交易价格。围绕上述终极目的，融资租赁公司可委托律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等中介服务机构参与尽职调查，律师事务所、会计师事务所通过公开途径调查主债务人、担保人的法律存续状态，查阅、了解调查主债务人、担保人的重大财产情况，查明各笔涉诉债权的所处诉讼阶段、执行情况及其它不良资产信息，通过审

查不良资产的案卷材料，对各不良资产及每笔贷款债权及其附随的各类担保债权的合法性、有效性及法律瑕疵进行专业法律及会计认定，资产评估师一般依据《金融不良资产评估指导意见(试行) 》根据相关调查资料对不良资产进行资产评估，通过上述工作确定以此判断各债务人、担保人的偿债能力、不良资产实现的可能性及可实现程度，为合理确定不良资产处置方案及交易价格提供依据。

2、不良资产处置方式须合规可行，谨慎使用创新处置手段

本文介绍了一些不良资产处置方式，现行法律等规定还允许以物抵债、租赁、公开发行股票上市等处置措施。融资租赁公司一方面根据交易需求采取可行不良资产处置方式，另一方面也应注意行业监管规定，避免产生法律责任。

关于不良资产处置手段创新的问题，一般可言，不良资产商业性处置的政策限制较少，而政策性处置涉及政策性较强，应在国家法律及政策导向下谨慎使用，以下原则供参考：一是最大限度避免国有资产流失；二是注意受让不良资产的权利限制；三是是不良资产须有担保，在处置不良情形下亦有其他救济措施。

3、加强监管部门、商业银行之间的沟通与协调

在已经有法律明确规定的领域，融资租赁公司要善于积极利用法律措施，依法维护合法权益，当其合法权益遭到侵犯的时候，要加大依法维护合法权益的力度。在缺乏法律明确规定的区域，谨慎采取创新处置方式，适时加强与监管部门、商业银行之间的沟通协调，对政策予以确准把握，进行有益探索。 附：不良资产处置主要文件

[1] 金融企业不良资产批量转让管理办法（财金〔2012〕6号）；

[2] 国有企业不良资产清理指导意见（财清办〔１９９６〕１８５号）；

[3] 商业银行不良资产监测和考核暂行办法（中国银行业监督管理委员会 2004年3月25日）；

[4] 金融不良资产评估指导意见(试行) （中评协[2005]37号）；

[5] 最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知（法发

[2005]62号）；

[6] 最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定（法释［２００１］１２号）；