承揽关系与雇佣关系的分析

雇佣关系的认定分析

案情：

原告：荆常利，男，成年，汉族，桓台县田庄镇关家村农民。

被告：郭涛，男，成年，汉族，桓台县田庄镇于铺村农民。

被告：山东金宇建筑有限公司。住所地：东营市广饶县大王镇。

2001年9月15日被告金宇公司与被告郭涛签订了承包永泰化工有限公司热电厂房钢筋工程的承包合同，合同约定价格为每吨220元，以上价格包括钢筋下料、加工、运输、绑扎及钢筋焊接等费用。该合同至2001年12月31日。2001年9月原告荆常利经被告郭涛介绍到该工地干活。同年10月26日荆常利在涨拉钢筋过程中被扎伤,导致左手2—5指未节缺失。事故发生后，被告金宇公司称从没有雇佣荆常利作为自己职工从事劳动，原告荆常利与金宇公司没有形成劳动关系。金宇公司对荆常利的劳动伤害不承担任何责任。原告荆常利到被告金宇公司所在地的广饶县劳动局，申请劳动仲裁，广饶县劳动局认定荆常利与金宇公司不存在劳动关系，不应认定为工伤。

审判：

法院审理认为，被告金宇公司与被告郭涛签订永泰化工有限公司热电厂房钢筋工程的承包合同，从其价格每吨220元可以明显看出，系被告郭涛以承包人工费的形式与被告金宇公司签订的内部管理合同。被告郭涛雇佣原告荆常利为其干活的行为应视为被告金宇公司的职务行为，原告荆常利在干活过程中身体受到伤害，应当得到的赔偿理应由被告金宇公司负责，被告郭涛在本案中不应向原告承担赔偿责任。据此，法院判决：

一、被告金宇公司赔偿原告荆常利经济损失12936.49元，限本判决生效后十日内付清。

二、驳回原告荆常利的其他诉讼请求。

此案，一审宣判后，被告金宇公司，上诉至淄博市中级人民法院，二审审理后，裁定：驳回上诉，维持原判。

评析：

本案涉及的法律问题是雇用合同的认定问题。雇佣合同是雇主责任赖以存在的基础，理论界对此一般如此定义：雇佣合同是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同；提供劳务的一方为雇员（或称受雇人、雇工），支付报酬的一方为雇主（或称雇

佣人）。其特点在于：雇员由雇主选任，在一定程度上要受雇主管理和监督。在具体案件中，法官对雇用合同合同的性质及其与相类似法律关系的区别往往存在一些模糊认识，特别是雇佣关系与承揽合同、劳动合同的区别。

一、雇佣合同与劳动合同的区分

从历史的角度考察，劳动合同是从雇佣合同的基础上发展而来。随着大工业生产的快速发展，劳动者工作的危险程度也随之加大。为了消除劳动就业中因双方经济地位悬殊而发生的不平等现象，保护经济上的弱者，避免企业主滥用“意思自治原则”在合同中规定损害劳动者利益的内容，许多国家加强了政府干预。由此，在雇佣合同的基础上，产生了一种具有新特征、新内容的合同—劳动合同。二者之间主要的区别在于受国家干预程度不同：雇佣合同的内容是通过双方的自由协商来确立；而劳动合同的自由协商程度受到限制，即合同须以国家法定的劳动条件、劳动保护等为最低基准条款（如我国劳动法有关休息休假的权利、劳动安全卫生权利的规定等等）。这里，我们着重从主体方面和适用法律方面，探析二者的区别。

1、签订合同的主体不同。我国劳动法第2条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”劳动部在关于执行劳动法若干意见中指出，“劳动法第2条中规定的个体经济组织一般是指雇工在7人以下的个体工商户。”根据上述规定，我国劳动合同所涉及的主体有：（1）国内的各种类型的企业、个体工商户和与之建立了劳动关系的劳动者。（2）国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。这部分劳动者主要是指国家机关、事业单位、社会团体招聘的工勤人员、实行企业化管理的事业组织的工作人员。而雇佣合同双方签约主体一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。

2、适用法律上的差别。学理上，雇佣合同有广文义理解和狭义理解之分，广义上的雇佣合同包括劳动合同，狭义上的雇佣合同不包括劳动合同。从现行立法现状看，我国民法和劳动法分属于不同部门法，雇佣合同归民法调整，劳动合同由劳动法调整。可见，我国司法界对雇佣合同是作狭义理解。但在适用法律方面，我国的民法和劳动法构成普通法与特殊法的关系。法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法的相关规定。而在审理劳动争议案件时，则应首先考虑适用劳动法；在劳动法没有相应规定的情况下，也可以适用民法中有关雇佣合同的规定。确定雇主责任的赔偿标准时，适用了劳动法的有关规定，这显然是错误的。

二、雇佣合同与承揽合同的区分

雇佣合同与承揽合同的区别在理论上是清楚的，其判断标准就在于是否存在隶属关系。承揽合同是平等主体之间发生的，不存在相互的隶属关系。但是，由于实践的复杂性，二者往往容易混淆，我们可以根据以下标准加以判断：

一看工作场地、生产条件（如设备、工具、原料等）由谁提供。在雇佣关系下，工作场地和生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人负责提供，承揽人向定作人交付的是工作成果。

二看报酬支付方式。雇主一般是按星期、按月、按时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。定作人因承揽人完成某项工作或做完某件事支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费等。

三看工作的方式。雇员的工作方式要听任于雇主的指挥与分配；承揽人完成工作有自主权，只要其能在合同约定的期限内完成任务，具体的完成方式和时间由承揽人自己决定。 四看工作的内容。雇员的工作对雇主而言是不可或缺的，是雇主所从事的行为整体的一部分；承揽人的工作通常不属于定作人所从事的工作内容或附属部分。

三、其他容易与雇佣相混淆的法律关系的认定

1、在既有承揽关系，又有转包关系和雇佣关系的多层法律关系中，如何确定责任人。例如：郑某将自家的建房工程发包给包工头王某施工。之后，王某又将该工程转包给李某。李某在雇佣赵某作工时，造成赵某伤害。有些法官认为，郑某将房屋交给不具有施工资质的王某承建，负有一定的过错责任；王某又将工程转包给同样无资质的李某，也应承担适当的过错责任；李某因疏于安全方面的监督和管理，造成赵某损害，其对赵某的损失承担主要过错责任；赵某明知李某无施工资质，仍受雇于李某，自己也在过错。据此判决，郑某、王某各承担损失的10%，李某承担损失的70%，还有10%的损失，由赵某自己承担。该案例在实践中非常流行，却混淆了承揽关系、转包关系、雇佣关系三者之间不同的法律特征。郑某与王某是工程承揽关系；王某与李某是转包关系；李某与赵某为雇佣关系。承揽关系、转包关系中，双方当事人之间没有隶属关系，即便是因施工者无资质造成承揽合同、转包合同无效，定作人、转包人承担的只是合同责任。赵某是在完成雇主李某交付的工作中受损，应按照无过错原则的归责原则由顾主承担责任。

2、企业内部承包合同中，承包人与其所招用的劳工间不存在雇佣关系。如某建筑公司将其承建的部分工程能过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人与其所招用的劳工之间形成雇佣关系？我们认为，就形式而言，工程有承包人负责施工和管理，劳工的报酬也由承包人支付，这似乎在承包人与劳工之间已形成了雇佣关系。但是，关键问题是，该承包人系以建筑公司名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同应属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题，该承包人招用劳工行为应视为其代表建筑公司的行为。被告招用的劳工与建筑公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在雇佣关系。类似这种情况的还有，挂靠承包和挂靠经营，因为在对外关系中，挂靠人是以被告挂靠人的名义开展经营活动，因此，挂靠人的行为在法律上应视同被告挂靠人的行为。

3、家政公司提供的保姆与雇请人之间不存在雇佣关系。当前，雇请保姆的方式有了新变化。多数还是通过劳务市场由雇请人自己选定的，这种情况下，雇请人与保姆间存在雇佣关系，毋庸置疑。但同时还出现了通过家政公司招聘保姆的现象。对此，我们应作具体分析：如果家政公司仅起了中介作用，收取一定中介费用，则雇请人与保姆之间依旧是雇佣关系。如果雇请人与家政公司签订诸如《保姆雇佣协议书》，约定由家政公司向雇请人提供保姆，雇请人除向家政公司支付保姆费外，还要支付保姆管理费、劳务代办费、保姆保险费等，则雇请人与保姆之间就不存在雇佣关系。因为保姆并不是雇请人选任的，雇请人不是向保姆，而是向家政公司支付报酬，雇请人只与家政公司发生法律关系，该关系属于家庭服务合同性质，而是由保姆与家政公司之间形成劳动（或雇佣关系）。

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民法中与劳务有关的合同很多，怎样正确认定雇佣关系的成立？《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》（黄松有、最高人民法院民一庭编）对这个问题该已经作了明确的解释和认定：

（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；

（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独

立的业务或者经营活动，还是有构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。①

至于雇佣关系的认定，主要是分析双方是否有雇佣合同、雇员是否获得报酬、雇员是否以提供劳务为内容、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督，在实践中，可以根据上述标准进行判断，以确定雇佣关系的存在与否。上述案例中，高建中因经营需要，安排唐安龙到其他联营车辆上从事规定的工作，在这里，唐安龙的工作受高建中的控制和安排，他们之间存在着从属关系，况且唐安龙在郭云起诉追偿的案件中一直极力主张其是高建中的雇佣人员，因此高建中与唐安龙之间的雇佣关系是完全可以确认的。由于唐安龙在履行职务过程中，未能按规定操作，致他人受到损害，唐安龙在此有一定的过错，依法应当承担相应的赔偿责任，但因其是雇员，依据雇主责任制度，这一责任应由雇主来承担，因此在郭云向高建中与唐安龙追偿的案件中，法院判定由高建中向郭云承担赔偿责任，而驳回了对唐安龙的诉讼请求，其依据就在于此。

雇佣关系、承揽合同关系和劳务关系之间的区别如下：

> 雇用关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。劳务关系是指劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系。三者的区别从以下两个层面去分析：第一个层面是双方当事人之间的人身支配与服从管理关系，雇用关系中双方之间具有支配与服从的关系，雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇用人的安排，按其意志提供劳务；承揽合同关系中承揽人在完成工作中具有独立性，订作人与承揽人之间不存在支配与服从的关系；而劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系。第二个层面是接受报酬方所提供劳动的内容，受雇佣人所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果；承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定的劳动力；劳动者只提供单纯的体力劳动力。从上可以看出劳务关系是界于雇佣关系与承揽合同关系之间的一种法律关系。具体到本案中，1、原告及其他7名村民之间如何分

工、装载车辆如何停放、上车的跳板如何放置，均由其自己确定，原、被告之间不存在管理与被管理的关系，因此不符合雇佣关系的特征。2、本案原告及其他7名村民按照被告的要求，自己组织人力并完成打包和上车的工作，其提供的劳动主要是单纯的体力劳动，根本不需要什么技术和培训，只要是健壮的村民，谁都可以参加被告的搬运工作。因此原、被告之间主要是劳动力的支配与被支配关系，不符合承揽合同的特征。3、本案中，原告和其他村民的用工方式、用工程度全由其自己决定， 被告并未对其行使组织指挥和监督管理职能，原告和其他村民并没有在被告的监管之下开展工作，双方的关系仅属于一种劳动力的支配与被支配关系，因此完全符合劳务关系的特征。

第一，首先我们要确定原告胡某到底是与谁发生关系。本案原告胡某是一个专门替他人补漏的专业人士，而且曾经由被告周某介绍为他人补过漏，都是由原告与他人直接发生关系的。这次粮贸公司要周某找个人来补天沟，并不是周某雇员补天沟；周某代粮贸公司找人补天沟，也不属于周某雇人为粮贸公司补天沟，周某只是接受粮贸公司的委托为粮贸公司找人补天沟，因此原告胡某是与粮贸公司发生关系。

第二，要查明原告胡某与被告粮贸公司发生的是一种什么关系。在没有书面合同证明的情况下，主要看原告是为被告粮贸公司提供一种劳务，还是提供一种劳动成果。从本案的情况看，首先，原告进场修天沟并未与二被告联系，即具体的时间是由原告自己定的；其次，施工现场并不是由二被告负责监督和管理的，尽管被告周某的一仓库施工员在现场，但原告并无确切证据证明该施工员是受被告周某的指派来监督原告等施工的；还有最重要的一点，天沟补漏所需的主要材料都由原告自己负责采购和使用，补漏的技术也是由原告负责的，也就是讲原告并不只是提供劳务，还要确保天沟补过后不漏，如果漏就要重新进行修补，即提供的是一种劳动成果，因此原告胡某与被告粮贸公司之间应属于承揽合同关系。

第三，造成事故发生的主要原因是什么，责任应当由谁来承担。原告作为承揽人，因疏忽大意，明知石棉瓦有可能断裂的情况下仍从大棚上通过，致石棉瓦断裂而坠地受伤，对事故发生存在重大过错，主要责任应由原告胡某承担。粮贸公司对事故的发生既没有过错，也没有因果关系，故不应由被告周某和粮贸公司承担赔偿责任。