论职务侵权行为中"职务行为"的判定

作者：孔庆华

一、具体案例

实例1：某小区一名女业主乘电梯回家过程中，被该小区物业男电梯员（该电梯员是刑满释放人员，是该小区物业公司违反当地市政府禁止使用刑满释放人员从事物业管理之规定而录用的）在电梯内实施了强暴，并被男电梯员胁迫至楼顶后，从楼顶推下摔死，杀人灭口。关于此案中女业主的亲属如何向小区物业公司求偿，一种思路是追究物业公司的违约责任，这是实务上比较顺畅之路。但是这条路有时也走不通，假如本案中受害的不是小区业主，而是小区业主的朋友或者亲属，由于小区业主的朋友或者亲属与物业公司之间不存在物业服务合同关系，不能追究物业公司的违约责任。因此，还有必要从侵权法的角度研究本案。从侵权法的角度看，物业公司违反当地市政府规定，录用刑满释放人员从事物业管理，具有选任方面的过错，因此物业公司应当承担侵权责任。但是，假如本案中的电梯员不是刑满释放人员，而是符合当地规定的录用人员，那么物业公司对于电梯员的这一犯罪行为是否承担侵权责任呢？我认为，应当认定物业公司承担侵权责任，这样处理有利于保护受害人，促使物业公司加强员工教育和管理，符合职务侵权责任的基本原理。

实例2：王某系某公司食堂的采购人员。某日，王某以出去采购为名为自己家办私事儿，路上不慎将骑自行车的张某撞伤。张某同行的亲戚吴某将王某拦住论理，王某下车后又与吴某发生口角，并将吴某打伤。现张某和吴某分别起诉某公司，要求公司为王某行为承担赔偿责任。某公司辩称，王某驾公车办私事，其行为并非职务行为，因此不应由公司承担责任。就张某起诉某公司一案，法院经审理认为，王某驾驶公车将张某撞伤，应视为职务行为，由某公司向张某承担赔偿责任。就吴某起诉某公司一案，法院认为王某殴打吴某行为不属于职务行为，向吴某释明应起诉王某。

以上两个案例均涉及职务侵权的认定问题。

在雇佣情况下，一个人实际上具有雇员和自然人的双重身份，他的行为既可能是职务行为，也可能是个人行为。如何区分职务行为和个人行为，或者说，如何判定一个人的行为是否属于职务行为，至关重要，也十分复杂。例如，单位司机在为单位送货过程中，为自己捎带了一些货物，或者为自己偷盗了一些货物，并违背单位领导的要求，超载了5吨，而且为了送货回家，多跑了一段路程，发生了交通事故，造成他人伤亡。此例中，司机的行为是职务行为还是个人行为？再如，某公司采购员奉命去甲商场采购，途中听说乙商场的货物价格便宜，便改道去了乙商场，途中因驾车不当致他人损伤。此例中，采购员擅自改道的行为是否属于职务行为？雇员超出企业经营范围致人损害的行为，是否属于职务行为？

二、相关理论学说

对于以上问题，在民法理论上，有主观说、客观说等不同观点。主观说又包括雇主主观说和雇员主观说。

1、雇主主观说。该学说认为应以雇主的意思为标准，执行职务的范围应以雇主所指示办理的事项来决定。依此，上例司机捎货发生交通事故或者超载发生交通事故的行为均属于个人行为，不是职务行为；采购员改赴乙商场的行为也不属于职务行为；雇员超出企业经营范围致人损害的行为，不属于职务行为，因为经营范围可以看作是雇主的主观意思。

2、雇员主观说。该学说认为，应以雇员的主观意思为标准，执行职务原则上应依雇主指示办理的事件来决定，但是如果雇员为了雇主的利益而超出了雇主的指示范围，也属于执行职务的行为。依此，上例司机捎货发生交通事故的行为属于个人行为，超载发生交通事故的行为属于职务行为。采购员改赴乙商场的行为属于职务行为。无论是否超过经营范围，只要是为了雇主的利益，就属于职务行为。

3、客观说。该学说认为，应以行为的外在表现形态为准，如果行为在客观上表述为与雇主指示办理的事件要求相一致，具有利用职务的形式，就应当认定属于职务行为。依此说，上例司机捎货发生交通事故或者超载发生交通事故的行为均属于职务行为，不是个人行为；采购员改赴乙商场的行为属于职务行为；超越经营范围是否属于职务行为，应以是否构成依社会共同经验足以认定的执行职务行为的外观为准。

三、审判实务中的处理方式

主观说以雇主、雇员的主观意思为准，不易判定，对保护被害人不利，也不公平。因此，现代民法以客观说为通说。《侵权责任法》没有规定如何判定职务行为，我认为，最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释关于“从事雇佣活动”的解释，兼采主观说与客观说，仍应适用。该解释的内容如下：“'从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动’。”

实务中，多主张结合以下几个因素综合判断：（1）行为是否发生在执行职务过程中；（2）行为是否发生在工作时间内；（3）行为是否发生在工作场所内；（4）行为是否为了完成工作任务；（5）行为是否为了雇主的利益；（6）行为是否为雇主所明示或者知晓；（7）雇主是否有权对行为进行监督和制止。

一般认为，下列行为不属于职务行为：

第一，超越职责的行为，即雇员超越其职责范围实施的行为，雇主不承担责任；第二，擅自委托行为，即雇员未经雇主授权，擅自将本应自己完成的工作委托他人去完成，雇主不承担责任；第三，违反禁令行为，即雇员违反雇主的规章制度和明确禁止，造成他人损害，雇主不承担责任；第四，借用机会行为，即雇员利用职务便利，借办理公务之机处理私务的行为，雇主不承担责任。

但是，对于上述四种情况，也不能一概而论，应结合案情综合分析：

第一，对于超越职责的行为，还应考察雇主给雇员确定的工作职责是否明确，雇员的越权行为是否在外观上给第三人造成合理的信赖，雇员超越职权的行为是否为了雇主的利益等等。例如，流水线上下班出厂的工人阻止外来车辆无理进入厂区，虽然超越职责，但却是为了雇主的利益，他人也有理由相信这个工人具有“门卫”的职责，这种行为不能不认定为职务行为。

第二，对于擅自委托的行为，也有例外。例如，货运公司的司机擅自将车辆交给货主的押运员驾驶，造成交通事故致人损害，虽然司机的行为属于擅自委托，但是司机违反雇主要求的行为对侵权责任的承担已经不是决定性的了，货运公司应当承担责任。

第三，对于借用机会的行为，同样有例外。例如，雇主的司机利用公车接送自己家人上下班或者上下学。再如，有学者认为，工作人员在执行职务过程中，以执行职务为手段，故意伤害他人，以达到个人目的，虽其内在动机是出于个人私利，但其行为与执行职务内在关联，因此也被认为属于职务行为。