律师刑事辩护豁免权研究

律师刑事辩护豁免权研究

作者：张立平

律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩护言论，不受法律追究的权利。目前，世界上不少国家均不同程度地赋予了律师这一权利，如美国、英国、法国、德国、日本、卢森堡、荷兰等国的有关法律均对此作了比较具体的规定。是否应当赋予律师刑事辩护豁免权，我国律师界和法学理论界早已提出这一问题，且大多持肯定意见，但在《律师法》的起草过程中有关部门对此争议较大，最终未能写进《律师法》。笔者认为，是否应当赋予律师刑事辩护豁免权，不能仅从某个行业或某个部门在诉讼中的利害得失出发来考虑，而主要应从刑事诉讼目标的实现，刑事诉讼本身的特点和刑事诉讼实践等方面来进行考察和分析。

一 赋予我国律师刑事辩护豁免权的理论依据

对赋予律师刑事辩护豁免权持反对观点者，主要是担心律师在法庭辩论中超出事实和法律的范围为被告人进行辩护，不利于对律师的约束，这种担心虽然有一定的道理，但是仅凭这一点，不能否认赋予律师刑事辩护豁免权的必要性。其理由主要是：

1.这是由辩护律师所担负的职责所决定的。律师在刑事辩护中的职责是依据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。要使律师能够充分履行辩护职责，真正维护被告人的合法权益，就必须有相应的职责风险保障机制。虽然，辩护律师与公、检、法机关在刑事诉讼中所追求的诉讼目标是一致的，即维护法律的正确实施，但在具体的职责上是矛盾对立的，而且正是通过这种职责上的矛盾对立，来达到维护法律正确实施的目的。由于这种职责上的矛盾对立，即使基于同一个案件事实，辩护律师与公、检、法机关之间完全可能发生观点上的对立，或由此引起各种各样的利害冲突，而导致公、检、法机关或其执法人员动用司法权力对律师的诉讼权利和人身权利进行侵害。事实上，由于客观事物本身的复杂性，加之各自职责的不同，人们对案件事实和法律的认识和判断往往是有差异的，对同一个案件事实，可能由于各种主客观方面的原因而得出不同的甚至完全相反的观点，而每一方都可能坚持自己认识和判断的正确性，有时在辩护律师一方看来，完全是依据事实和法律发表的辩护意见，而在侦查方、控诉方或审判方看来，则可能认为是完全错误的，甚至可能怀疑律师是在故意为被告人开脱罪责。检验律师辩护言论是否与事实和法律相符，是否违背事实和法律的标准只能是诉讼实践，而不是诉讼中任何一方的观点、看法或判定，如果仅仅因为律师在辩论中的言论与事实和法律不符，就可以追究律师的法律责任，势必导致律师在刑事辩护中踌躇不前，不敢大胆地发表自己的观点和意见。而诉讼的过程是一个实践的过程，是非不辩不明，事实不辩不清，没有诉讼各方意见和观点的充分发表，使法庭正确地认清案件事实真相，正确地适用法律是不可能的。追究律师在辩护言论中所引起的法律责任，对律师可谓是约束了，律师发言是谨慎小心了，但牺牲的却是所共同追求的诉讼目标的实现及刑事诉讼价值的体现，是得不偿失的。因此，赋予律师刑事辩护豁免权，并不是律师获得了什么特权，而是由律师在刑事诉讼中所担负的辩护职责所决定的。

2.这是由刑事辩护的特殊性所决定的。首先，刑事辩护对象的特殊性要求赋予律师刑事辩护豁免权。律师在刑事诉讼中所辩护的对象是刑事被告人，被告人是被指责为有犯罪行为的人，所谓犯罪行为是危害社会的行为，即危害了刑法所保护的社会关系，律师为被告人尤其是指控为有重大犯罪嫌疑的被告人辩护，容易引起各方面的误解、不满、指责、干涉和妨碍甚至打击和迫害，职业上的风险系数相对民事、行政诉讼代理是较大的。其次，刑事诉讼中控辩双方诉讼地位的不平衡性，要求赋予律师刑事辩护豁免权。在刑事诉讼中，控诉方是代表国家行使指控犯罪的权利，其权利的行使是以国家司法权力为背景和后盾的，而辩护律师则是

受被告人一方的委托维护其合法权益，律师辩护权利的行使没有直接的司法权力背景和后盾，其在诉讼中力量的悬殊是显而易见的，在行使辩护职责时，一旦与控诉方发生矛盾或冲突，就极容易处于被动和孤立无援的地位，而遭到打击和迫害。赋予律师刑事辩护豁免权则可以减少这种不平衡性所带来的不利后果，实现诉讼中的臂力均等，保持诉讼程序的对等性，以有利于维护法律的正确实施，维护被告人的合法权益。

二 赋予我国律师刑事辩护豁免权的现实依据

由律师在刑事辩护中所担负的职责以及刑事诉讼的特殊性所决定赋予律师刑事辩护豁免权，这也许正是世界上不少国家赋予律师这一权利的原因所在。在我国，刑事诉讼实践证明，赋予律师这一权利更加必要。

第一，人们对于律师制度的理解和认同欠缺。我国没有律师制度的传统，在长达几千年的封建社会中，为他人代讼被认为是低下的职业，统治阶级的司法制度中更没有这种职业的位置，属于禁止之列，这种观念及制度的影响至今尚未完全消除，50年代律师制度的夭折正是这种影响的曲折反映。十一届三中全会律师制度恢复以后，律师在刑事诉讼中仍然常常被指责为“丧失立场”、“为坏人说话”等，在《律师法》的制订过程中，对于律师的诉讼权利虽然有了一定程度的扩大，但在赋予律师的诉讼权利和确定律师的业务范围尤其是律师对刑事诉讼的介入程度时，仍然谨慎不前，表现出这样那样不必要的顾虑，并加以不必要的或不当的限制等，说明人们对律师制度的理解和认同仍然是欠缺的。这种理解和认同上的欠缺环境，无疑潜伏着律师的执业风险。

第二，尤其是在刑事诉讼中，由于我国长达几千年的封建司法制度不承认被告人的诉讼主体地位，被告人首先是被推定有罪的，没有辩护权利可言，为被告人辩护更为人们所不能容忍，这种观念的影响至今在司法人员中并未完全有效地消除，不时通过各种条件和场合表现出来，律师在刑事诉讼中的执业风险也就相对更大。

第三，刑事诉讼实践证明，不赋予律师刑事辩护豁免权，不足以保障律师在刑事辩护中的人身权利和诉讼权利，律师无论在刑事诉讼中还是其它诉讼活动中因依法执业而遭到打击迫害的事例屡见不鲜，有的还相当严重。有关统计资料表明，每年至少发生十几起乃至几十起非法拘留、逮捕律师以及驱逐律师出庭的事件，其中1995年，被人们称为律师蒙难年，律师在执业中被人陷害而锒铛入狱者有之；因发表不同意见被法院工作人员非法拘禁者有之；因代理案件被对方当事人毁容者有之，抠出眼珠者有之（注：杜钢建、李轩著《中国律师的当代命运》，法律出版社1997年11月版，第281页。）。在刑事辩护中比较典型的如 1994年河南省新乡市正祥律师事务所副主任冯志德律师为一名刑事案件被告人进行二审辩护时，被浚县公安机关以包庇罪，受到侦查、审讯和逮捕，其中的主要理由就是指控冯在获悉被告人通过非法渠道转信给其父母后，应该意识到他们串了供，应停止辩护活动，并将信件妥善处理（注：杜钢建、李轩著《中国律师的当代命运》，法律出版社1997年11月版，第293—298页。）。 第四，刑事审判方式的改革更加要求赋予律师刑事辩护豁免权。刑事审判方式的改革使得律师在刑事诉讼活动中介入的时间提前，介入的范围扩大，介入的层次加深，所担负的职责加重，其风险系数无疑也会相对增大，如果不赋予律师刑事辩护豁免权，刑事诉讼法所赋予律师的辩护职能就得不到充分的发挥，不利于审判方式改革的顺利进行，不利于尽快地建立起民主、科学的刑事诉讼机制。总之，在律师职业有着悠久传统并受到广泛支持和理解的西方法治国家，尚且赋予律师以刑事辩护豁免权，以保障律师在刑事诉讼中的人身权利不受侵犯，在我国这样一个律师制度非常稚嫩，缺乏诉讼民主传统的国度，赋予律师这一权利就显得更加重要和必要。

三 对律师刑事辩护豁免权的规制

对于律师刑事辩护豁免权，各国的规定并不完全一致。考察有关国家关于律师这一权利的具体规定，从中找出其共同的带有规律性的内容，有利于对我国律师这一权利的科学规制。卢

森堡刑法典第452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼。”但有关法律又规定：“任何人如果恶意地否定宪法或法律的强制效力，或者直接唆使他人违反宪法和法律，均应受到处罚。”法国有关立法对律师的刑事辩护豁免权作了规定，但同时规定律师不能利用这种豁免权作为不尊重法院或政府机关的理由。如果律师有不尊重法庭的行为，法庭可以向检察长反映，由检察长要求有关律师隶属的律师协会对该律师给予纪律处分。德国有关法律规定：“法院对律师的处罚权力不能超过其维持良好的审判秩序的权力。”1959年8月1日制订的《德意志联邦共和国律师条例》第七篇“地区仲裁法院的诉讼”第117 条规定：“不得因执行地区仲裁法院的程序而拘留、逮捕或审讯律师。也不得为鉴定律师的精神状况而将其送往精神病院。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”同时又规定：“出庭律师在出庭的时候都必须对法院保持应有的礼貌。”荷兰有关法律规定：“对于以口头发言或以其他任何方式藐视法庭、轻谩或者侮辱诉讼当事人、证人的律师，首席法官可以给予警告和批评。但是，首席法官无权给律师惩戒处分„„因为，这是律师协会惩戒委员会的职权。”

综合上述国家的规定，可以总结出以下几点：1.各国对律师刑事辩护豁免权普遍予以承认，有的作了明确表述，如英国，有的虽未作明确的概念表述，但其内容实际上是属于豁免权。

2.豁免的范围主要是不得因为律师在法庭上的辩护言论或执行诉讼程序而使律师陷入刑事起诉。3.规定法院对律师的处罚权力，以能够保证诉讼秩序为限度，法院无权直接惩戒律师。

4.对律师行使这一权利作出适当限制，主要表现在：（1）律师在辩护言论中不得恶意攻击本国的基本社会制度， 或唆使他人违反宪法和法律。（2）律师不得滥用豁免权而不尊重法院、 藐视法庭、辱骂诉讼当事人、证人等。（3 ）豁免权不包括对律师的纪律惩戒处分。律师违反职业道德和纪律时，仍然应按照有关程序给予惩处。

上述国家关于律师刑事辩护豁免权的规定，可以说是科学的、全面的、具体的。一方面，既能够防止律师在刑事诉讼中受到来自司法机关或其他方面的打击、迫害，确保律师的人身权利和诉讼权利不受侵犯，另一方面又加以适当的限制，消除赋予律师这一权利所可能带来的负面影响，是值得我们借鉴的。

根据上述国家关于律师刑事辩护豁免权的规定，结合我国的具体情况，可在有关法律中对刑事辩护豁免权作出如下规制：

第一，在《律师法》中明确规定：“律师在刑事诉讼中依法进行辩护时发表的言论，不受法律追究。”（注：在1991年3月11 日司法部报送国务院的《中华人民共和国律师法》（送审稿）中即有这一规定（见第23条），这实际上是赋予律师刑事辩护豁免权。笔者认为，这规定在我国是必要的，是符合我国律师刑事辩护实际的。遗憾的是在最终通过的《律师法》中取消了这一规定。）“律师依法进行刑事诉讼活动，不得受到拘留、逮捕、审讯和起诉”，并在《刑事诉讼法》中明确规定，法院有权对律师违反诉讼程序和秩序的行为进行警告和制止，但不得采取伤害其人身和限制其人身自由的手段。针对我国律师在刑事辩护中风险较大，刑事辩护难，人身权利和诉讼权利经常受到非法侵害的事实，以及确保审判方式改革顺利进行的需要，作出这种硬性规定是完全必要的。

第二，在明确赋予律师刑事辩护豁免权的前提下，可在有关法律中作出除外规则。可在《律师法》中同时规定，律师不得利用这一权利攻击社会主义制度，发表危害国家安全的言论，如果律师利用法庭恶意诋毁中华人民共和国宪法，攻击社会主义制度，攻击党的领导，危害国家安全，则不受刑事辩护豁免权的保护。其次，还可在《律师法》中明确规定，刑事辩护豁免权不包括律师违反职业道德和纪律时应给予的纪律处分，只是这种处分权应由律师协会依照法律程序进行，其他任何机关均无权直接行使这一权力。再次，可在《律师职业道德和执业纪律》中明确规定，律师不得滥用刑事辩护豁免权而在刑事诉讼中不尊重法庭，肆意攻

击和侮辱诉讼当事人、证人等。

作出上述规制，既明确赋予了律师刑事辩护豁免权，有力地保护了律师在刑事诉讼中的人身权利和诉讼权利不受侵犯，减少执业风险，同时又能抑制和消除这一权利所可能带来的负面效应，确保刑事诉讼活动的顺利进行。