初评鹿特丹规则

第２０卷第１—２期２００９年６月

文章编号：１００３．７６５９．（２００９）０１．０００９．０７

ＡｎｎｕａＩｏｆＣｈｉｎａ

中国海商法年刊

ＭａｒｉｔｉｍｅＬａｗ

Ｖ０１．２０Ｎｏ．１－２

Ｊｕｎ．２００９

初评《鹿特丹规则》＊

朱曾杰

摘要：对《鹿特丹规则》中的海运＋（ｍａｒｉｔｉｍｅ＋）、承运人的义务和赔偿责任、托运入的义务和赔偿责任、货物的交付、批量合同与合同自由、承运人的识别等问题进行探讨和评论。关键词：《鹿特丹规则＞；赔偿责任；货物交付；批量合同；合同

自由；承运人的识别

中图分类号：ＤＦ９６１．９

文献标志码：ＡＥｖａｌｕａｔｉｏｎ

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Ｚｅｎｇ—ｊｉｅ

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Ｃ．８ｒｒｉｅｒ

联合国国际贸易法委员会（ＵＮＣＩＴＲＡＬ）经过６年艰巨工作，于２００８年７月３日在维也纳第四十一届大会上制订了《联合国全程或者部分国际海上货物运输合同公约》（ＵＮ

Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ

ｏｎ

Ｃｏｎｔｒａｃｔｆｏｒ

ｔｈｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣａｒｒｉａｇｅｏｆＣｒｏｏｄ５Ｗｈｏｌｌｙ

ｏｒ

Ｐａｒｔｌｙ

ｂｙ

ｓｅａ）（简称“新公约”）草案，并经２００８年１２月联

合国大会第六十三届大会第六十七次全体会议审议通过。由于大会授权２００９年９月２３日在荷兰鹿特丹举行“新公约”开放供签署的仪式，因此“新公约”又被称为《鹿特丹规则》。这一旨在替代当前实施的《海牙规则》《海牙一维斯比规则》《汉堡规则》３个国际海运公约的“新公约”，以其充满创新条款机制为不少西方海运发达国家的海商法学者所称道。笔者对此不敢贸然苟同。由于对国际海上货物运输法的酷爱，笔者在２０世纪９０年代就已积极参与了国际海事委员会（ＣＭＩ）组织的海商法规的国际统一活动，以后又特别关注ＵＮＣＩＴＲＡＬ草拟和制订“新公约”草案的工作，参与了多次国际国内有关“新公约”草案的研讨会，作了一些发言，写了一些探讨性文

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章。现在“新公约”的制订工作已经结束，笔者谨就以下７个问题，对“新公约”试作初步探讨和评论。

一、“海运＋（ｍａｒｉｔｉｍｅ＋）”问题

《鹿特丹规则》涉及的运输方式不同于《海牙规则》《海牙一维斯比规则》《汉堡规则》的单一海运方式，而是选择了“海运＋”，即海运方式加上与其两端连接的内陆、内河或者空运方式，也可以称为与海运有关的门对门运输，或者与海运有关的国际货物多

式联运。从形式上看，“海运＋”对《海牙规则》《海牙

一维斯比规则》《汉堡规则》而言是一项创新，但从运输业务实践上看，３０年来国际海上集装箱正普遍推行此种门对门运输。国际海上集装箱运输班轮公司也都在签发海上全程或者多式联运提单，规范承运人或多式联运经营人与持单人之间的权利与义务。由于（１９８０年联合国国际货物多式联运公约》迄今仍未生效，以后也难以生效①，世界主要的国际集装箱运输班轮公司一般是在提单上采用了国际商会推荐的多式联运经营人的网状责任制（ｎｅｔｗｏｒｋ

ｌｉａｂｉｌｉ—

ｔｙ

ｓｙｓｔｅｍ），即在货损发生区段可以确定时，多式联

运经营人的责任制按照适用该区段的国际公约或国内法的规定办理。现在，已有一些国家制定了关于多式联运的法规。…《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）和《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）分别在第四章第八节“多式联运的特别规定”和第十七章第四节“多式联运合同”规范涉及海运的多式联运和一般的多式联运合同。上述这些规定，都采用了多式联运经营人的网状责任制。

・收稿日期：２００９．０５—１６

作者简介：朱曾杰（１９１９一），男，浙江海盐人，曾参与起

草、制定《中华人民共和国海商法》。参与审

议、制定《联合国船舶优先权与抵押权国际

公约》《国际扣船公约》；中国海事仲裁委员会顾问、仲裁员，中国海商法协会顾问。

①该公约规定了多式联运经营人的统一责任制，即不论货损所发生的运输区段．多式联运经营人都承担同一的责任。这也是公约未能生效的主要原因之一。

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“新公约”对“海运＋”的选择，势将对制定了多式联运法规的国家产生法律适用问题。中国根据《合同法》与《海商法》将这些所谓“海运＋”的货物运输合同视为涉及海运的多式联运合同而适用《海商法》的有关规定。在对各国政府“新公约”的意见中，我们又看到了对这一问题的质疑。德国认为，这将导致国际多式联运法规的支离破碎，捷克则主张“新公约”应限于适用全程海上运输，非政府民间组织国际货运代理人协会联盟（ＦＩＡＴＡ）也反对选择“海运＋”方案。ＦＩＡＴＡ是一家密切关注国际多式联运的国际民间组织，其意见值得大家考虑。

另外的问题就是关于海运延伸的内陆运输区段“国内法”的适用问题。“新公约”第２６条对海上运输之前或者之后的运输作如下规定：货物的灭失、损坏或迟延交付发生在海运区段之前或之后时，应优先适用规范该区段的国际公约，如无适用的国际公约或区域性国际公约，则适用本公约的规定，从而排除了国内法的适用，即删除了“新公约”原草案中［或国内法］的规定。然而，是否删除这一方括号及其内容，是各届会议自始至终争议的一个问题。中国代表团在其政府意见中郑重指出保留这一方括号及其内容的必要性。综观ＵＮＣＩＴＲＡＬ审议“新公约”第２６条的历程，主张不排除“国内法”的适用或者保留“或国内法”的规定的理由可归纳以下几点：第一，不符合门到门运输承运人的网状责任制。第二，目前国际海运延伸的运输区段除航空货运具有普遍适用的国际公约之外，公路、铁路尚缺乏国际普遍适用的国际公约，如果排除国内法的适用，势必将非海运区段（内陆运输）适用“新公约”的海运法规规定，其不恰当和不公平显而易见。第三，国内法对内陆运输区段的规定是强制性的，是难以分割的，排除对国内法的适用将导致法律冲突，要求以海运公约的海运规定适用非海运的内陆运输，是难以在装货地或交付货物地当地法院取得此种法律冲突的胜诉的。第四，（１９８０年联合国国际货物多式联运公约》迄今未能生效的教训之一就是该公约实施的多式联运经营人的统一责任制，因为此种制度将使经营人（大多为货运代理）承担区段承运人与经营人责任制度法律规定不同的风险。“新公约”排除国内法的适用，有可能重蹈《１９８０年联合国国际货物多式联运公约》不能生效的覆辙。

二、承运人的义务和赔偿责任问题

“新公约”关于承运人的义务和赔偿责任与现在通行的《海牙一维斯比规则》的有关规定相比较，具

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有以下几个特点。

１．承运人的赔偿责任基础是《汉堡规则》加《海牙一维斯比规则》的混合责任制度

这主要表现在以下几个方面。

（１）从不完全的过错责任制改为汉堡规则的承运人的推定过失责任制。

（２）强调了承运人的船舶适航义务，并将适航义务从开航前和开航当时扩展为开航前、开航当时和整个航程。

（３）保留了《海牙一维斯比规则》的承运人免责规定，但删除了驾驶船舶和管理船舶的过失免责和火灾过失免责。

（４）强调了承运人从接收到卸载货物的９项业务，但又规定允许合同当事人约定由托运人、单证托运人或者收货人装载、操作、积载或者卸载货物。

（５）规定了承运人违反或未履行上述义务，或合同规定的义务，或控制方、托运人单证托运人的指示而导致货物损失的赔偿责任。

（６）规定了承运人迟延交付货物的赔偿责任。２．大幅度提高了承运人的赔偿责任限额从每件货物６６６．６７ＳＤＲ或每公斤２ＳＤＲ（以其高者为准）提高为每件货物８７５ＳＤＲ或每公斤３ＳＤＲ（以其高者为准），分别提高了３１．２４％和５０％。

上述承运人义务的加重、赔偿责任基础的改变、迟延交付责任的规定、赔偿责任限额的大幅度提高，将带来新的船货双方间的利益失衡，“新公约”此种一次性地过分加重承运人的义务和责任将损害各国商船队的利益，特别是中小商船队的利益，从而不符合通过本公约的联合国大会决议案中提到的发展中国家发展本国商船队的利益①。同时，此种船货利益的过度失衡也不利于“新公约”的国际普遍接受。

三、托运人的义务和赔偿责任问题

“新公约”在托运人的义务和责任方面的规定，呈现如下几个特点。

一是对承运人和托运人双方的义务和责任，企图采用形式对称、机械平衡的方式，都用专门条款作了相应规定。

二是“新公约”对承运人实施推定过失责任制，对托运人实施推定无过失责任制，即在对托运人发生损害时，除非承运人能证明是由于托运人违反本公约规定的义务或者托运人的过失造成的，托运人

①参见２００８年１２月１１日联合国大会第六十三届会议第六十七次全体会议第１２２次决议（Ａ／ＲＥＳ／６３／１２２）第２段。

第１—２期朱曾杰：初评《鹿特丹规则》

就无须承担赔偿责任。“新公约”第３０条第１款规定：“对承运人遭受的灭失或损坏，如果承运人证明此种灭失或损坏是因为托运人违反本公约规定的义务而造成的，托运人应当承担赔偿责任。”第２款又规定：“灭失或者损坏的原因或者原因之一不能归责于托运人的过失或者第３４条述及的任何人的过失的，免除托运人全部或者部分赔偿责任。”

如果进一步与现行国际海运公约的规定比较，笔者认为，《汉堡规则》第１２条的规定则更加直截了当、明确，即“托运人对承运人或实际承运人所遭受的损失或者船舶所受损坏，不负赔偿责任，除非这种损失或损坏是由于托运人、托运人的受雇人或代理人的过失或疏忽所造成……”

三是“新公约”对承运人不承担装卸费、理舱费和堆舱费（ＦＩＯＳＴ条款）义务的规定旧１明确了货方应承担的合同义务。“新公约”第１３条第１款规定了承运人的管货义务，但又在第２款规定，经承运人与托运人协议由托运人、单证托运人、收货人负责装载、操作、积载、卸载货物。第２７条对托运人的交付运输义务规定：“根据第１３条第２款订有约定的，托运人应当妥善而谨慎地履行根据该协议承担的任何义务。”第１７条第３款关于承运人免除赔偿责任事项第９项规定：“按照第１３条第２款所述的协定进行的货物装载、操作、积载或者卸载……”关于该些航次租船合同ＦＩＯＳＴ条款，国际海商法界历来有两种不同看法。主流认为这是费用负担条款，不涉及转移承运人对管货的义务和责任，特别是货方国家，如美国和澳大利亚都认为，承运人的管货义务是绝对的，在承运人的责任期间内，即在他向收货人交付货物之前是不能逃避这方面的义务的，国际公约和国内法的限制性规定也不允许承托双方之间的协定违背这些强制性条款。另一种看法主张，一切应从客观实际出发，既然当事人达成了由货方负责装卸、积载、平舱工作的协定，而且上述工作也是在货方控制下负责组织进行的，因此而产生的货物损失由货方承担是公平合理的。广泛使用的《１９９４金康租船合同》就载有明确免除船东责任的条款。２００４年１１月１５日，英国上议院对“ＴｈｅＪｏｒｄｅｍＩＺ”案判决就支持了上述看法ｏ［３－４］通过上述讨论，可以得出这样结论：第一，“新公约”明确允许承托双方订立此种协定，并明确其合法性。第二，通过“新公约”第２７条第２款关于托运人义务的规定以及第１７条第３款第９项关于承运人相应免责的规定，明确了托运人、单证托运人或收货人承担的义务和责任。

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四是“单证托运人”问题。国际贸易出口商以ＦＯＢ价格条款出口货物时，由于买方安排货物运输，与承运人订立货物运输合同，此时进口商或买方是托运人。出口商即货物卖方，将货物交给承运人接管后，为了保护出口货物的所有权，通常向承运人索取运输单证，并在单证上以出口商的名称列为托运人。这样就会出现一个问题，即运输单证上的托运人不是与承运人订立运输合同的托运人。国际海商法为了解决这一问题，进行不少探索。《汉堡规则》在托运人定义中规定，托运人是与承运人订立运输合同或实际交运货物的人，非此即彼，并不允许同时存在两种托运人；《海商法》将托运人定义为上述两类人，他们都是托运人；有的国家则探讨设置“实际托运人”的办法。“新公约”设置了“单证托运人”，意图解决这一问题。“新公约”第１条第９项将单证托运人定义为托运人以外的同意在运输单证或者电子运输记录中记名为“托运人”的人。笔者就其定义及有关运作机制的规定，探究这一创新设置的特点。

（１）“单证托运人”不是“托运人”，托运人是与承运人订立运输合同的人，“单证托运人”没有这种合同关系。

（２）成为“单证托运人”的条件是：第一，本人的同意；第二，“托运人”的同意。

（３）“单证托运人”在向承运人交运货物后，必须经“托运人”同意才能向承运人索取运输单证并在单证上列名。

（４）“新公约”对“托运人”规定的权利与义务适用单证托运人。

正如有些国际海运法规专家所说，有些所谓创新机制产生的问题，可能比解决的问题还多，“新公约”设置单证托运人的问题可能有些相似。

首先，顾名思义，单证上列名的人就是单证托运人，就与承运人订有运输合同的托运人而言，可能因其列名在单证上而被视同单证托运人。

其次，按照“单证托运人”的定义。只要不是“托运人”而又愿意在单证上列名为托运人的任何人都可称为“单证托运人”，切断了国际海运义务的链接。

最后，“新公约”第３５条规定：“……货物一经向承运人或者履约方交付运输，托运人或者经托运人同意的单证托运人，有权按照托运人的选择，从承运人处获得运输单证。”按照上述规定，单证托运人和托运人都有权在货物向承运人交运之后，向承运人索取运输单证，但单证托运人必须经托运人同意才被赋予此种权利。这在运输业务实践中将可能产生

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严重问题。如果托运人不同意怎么办？是否将剥夺单证托运人索取单证的权利？他在向承运人交运货物之后取得的货物收据，包括港站收据或大副收据如何处理？托运人没有货物收据又如何获得运输单证？按照国际海运业务实践，通常在出口商将货物实际交给承运人掌管之后，就可凭货物收据从承运人处取得运输单证，并在单证上将出口商列名为托运人。目前在国际海运实践上，特别是ＦＯＢ出口业务中，也没有上述这种必须取得托运人同意的规定。

中国是出口贸易大国，ＦＯＢ条款出口的比重逐年上升，对保护出口商即卖方的合法权益，必须予以高度重视。发达国家ＦＯＢ出口条款的业务实践比较成熟，一般单证上的托运人都是出口商，而且是由出口商从承运人处取得运输单证，妥善维护其合法权益。中国中小出口企业，国际贸易经验较差，不知道努力争取ＣＩＦ或Ｃ＆Ｆ出口条款，宁愿放弃运输安排的权益而采取ＦＯＢ出口，因此在有关法规上切实保护其权益实为必要。¨１《海商法》明确规定向承运人实际交运货物的人也是托运人，从而使ＦＯＢ出口商理直气壮地向承运人索取运输单证，并在单证上列名为托运人。但是，如果与承运人订立运输合同的托运人和向承运人实际交运货物的托运人同时要求承运人签发运输单证时，尚无明确处理的法律规定。对此，笔者认为，应当考虑作出优先发给ＦＯＢ出口商的法律规定。从客观实际考虑，可能不会发生这种“如果”，因为只有ＦＯＢ出口商这样的托运人才由于向承运人实际交运了货物，取得了货物的收据，而有权凭此从承运人处取得相应的运输单证。

综上所述，“新公约”对托运人义务的规定，特别是对ＦＩＯＳＴ条款的协定义务与责任以及“单证托运人”要取得托运人同意才有权取得运输单证的规定，未必能为大多数货方国家所接受，这无疑增添了对“新公约”可能沦为第四国际海运公约的担忧。

四、关于货物交付的问题

“新公约”第九章货物的交付是新设置的章节，条款不多，却涉及不少有争议的问题，现就收货人的１．关于收货人的及时提货义务问题

“新公约”第４３条规定：“当货物到达目的地时，同约定的时间或者期限内，在运输合同约定的地点万方数据

货物”，即向承运人要求交付货物的收货人才有及时接受交货的义务。也就是说，收货人包括提单持有人，在没有向承运人要求交付货物时，他们并无及时提货的义务。这种权利、义务不同步，行使权利才承担义务的规定并不符合运输业务实践，特别是违背维护运输秩序和货畅其流的要求，将对运输枢纽或港口运作造成负面影响。《合同法》第十七章运输合同第３０９条规定：“货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。”现行国际海运公约、各国海商法规也未对收货人的提货义务作出如同“新公约”第４３条的规定。

２．关于记名提单的货物交付问题

“新公约”通过第４５条和第４６条的规定，谋求对记名提单货物交付规定的国际统一。按照第４５条规定，只要收货人证明自己的身份，即可提货，而无须提交提单。按照第４６条规定，“新公约”设置了单证载明必须交单提货的，应当凭单证交付货物。也就是说，记名提单分为两类，提单上载明必须交单提货的，就要求凭单交付货物；无此载明的，无须凭单交付货物。从合同或协议自由来讲，“新公约”的上述规定对记名提单交付货物规定的国际统一是有利的，但对有些国家已明确规定记名提单无须凭单的规定的法律效力问题，即运输单证上的条款是否３．关于已签发可转让单证的无单放货问题“新公约”第４７条第２款规定了关于可转让提单的无单放货机制，这是在制定“新公约”的漫长过而形成的条款，现试就此项可能让提单无单放货机（１）适用此项无单放货合法机制的条件是必须（２）货物到达目的地后，单证持有入未能在期限内向承运人提货或者承运人无法确定持有人，则承（３）承运人依托运人或单证托运人的通知交付（４）货物按托运人或单证托运人的通知交付货

交付货物的，又可能产生单证上的“必须交单提货”可以违背法律强制性的规定问题。

程中最受关注，几经反复讨论，又经多次增、补、修订制的内容概括如下。

在单证上“明确载明，无须提交可转让运输单证或者可转让电子运输记录，便可交付货物”。

运人可以依次通知托运人、单证托运人，要求其就交付货物发出通知。

货物的，解除承运人向单证持有人交付货物的义务。

及时提货义务、记名提单是否凭证交付、可转让提单逾期无人提货如何交付货物等问题进行如下探讨。

按照运输合同要求交付货物的收货人应当在运输合接受交货……”上述规定对收货人的及时提货，或者及时接受交货是有条件的，条件是收货人“要求交付

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朱曾杰：初评《鹿特丹规则》

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物后，成为可转让单证的“善意”①持有人可以向承运人要求赔偿，而上述发出交付货物通知的人应当补偿承运人遭受的损失。

（５）应承运人要求发出交付货物通知的人，未能按照承运人的合理要求提供担保的，承运人可以拒绝执行其交付货物的指示。

上述关于无单放货的合法机制，不但引起了ＵＮＣＩＴＲＡＬ与会代表的质疑，而且不少国家在政府意见中着重关注这一问题。英国政府对“新公约”第九章货物的交付提出了非常严肃的评估②，认为：第一，虽然主旨值得称赞，但第九章可能产生的问题，将比解决的问题还多，特别是第４７条可能损害提单作为所有权凭证的作用，而承运人可以不承担赔偿责任的风险，可能为其图谋欺诈提供便利；如果承运人在按照交付货物指示执行前索取担保，则将对任何当事人都没有好处，因此第４７条的改革创举，除了使法律更加复杂和不确定之外，没有实现改革的目标，英国不能支持可能为欺诈提供便利的改革。第二，建议将第九章排除在公约之外，以便进一步研究，作为单独的文件处理。第三，如果仍列入公约，应当允许缔约国选择不适用第九章。

笔者认真查阅了ＵＮＣＩＴＲＡＬ第四十一届会议工作报告（Ａ］６３／１７文件），全体会议上与会代表对“新公约”第４７条规范已签发可转让单证情况下无单放货合法机制，又一次展开了激烈讨论，支持这一机制的认为，这是解决当前货物已经到达而单证迟迟未到或者逾期无人提货的有效措施；至于海运经贸欺诈风险，现行国际经贸和运输实践也不少见。反对这一机制的意见可归纳为以下几点：第一，采用协议式的在可转让单证上明确规定可以不提交单证交付货物，可能为某些法系或国家不能接受而认定无效。第二，法律上允许无单放货将损害可转让单证维护商品贸易的合法权益并容易引起欺诈。第三，如果承运人要求发出交付货物通知的人提供合适担保，则整个机制就变得多余了；反之，则承运人将承担巨大的赔偿责任风险。

笔者赞赏英国政府的意见和建议，但现在“新公约”第４７条已经制定，英国的建议也未被接受，所以笔者也只能对第４７条的影响作一综合分析。

（１）第４７条的规定将有损可转让运输单证的流通性及物权凭证作用，从而有可能动摇国际贸易融资跟单信用证习惯做法的基础。提单是跟单信用证融资的重要单证，任何有损提单信用、流通及物权凭证作用的法律规定都会对国际贸易和国际海运产生

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负面影响。２００８年下半年，因金融危机影响信用证的签发而使国际贸易陡滑、波罗的海散货运价指数暴跌的困境雪上加霜的现象仍历历在目，记忆犹新，对任何有损可转让运输单证作用的机制，决不能掉以轻心，放松监管。

（２）容易引起欺诈，特别是对ＦＯＢ出口商，大大增加了此种风险。

（３）整个无单放货机制，既复杂又不确定，一有不符或不守程序或脱节，均将影响其实施。例如，承运人何时可以启动此项要求（交付货物指示），无明确规定，且为何应当依次先要求托运人而不是单证托运人？笔者认为这种程序将不利于单证托运人的权益，就ＦＯＢ出口商而言，更是如此。因为托运人是买方，控制了货物运输，而单证托运人是卖方，为了充分保护承运人的权益，承运人会要求托运人或单证托运人提供担保，这又回到现行业务实践上去了。只是现在由收货人出具担保提货，而第４７条改由托运人或单证托运人出具担保，但他们可能已经收到货款，如何能出具担保呢？如果他们不提供担保，则整个机制就失灵了。另外，托运人或者单证托运人是否有应承运人要求发出交付货物指示的义务，第４７条没有规定，如果他们拒绝发出指示，则将如何处置呢？

（４）有些法系或国家可能否定单证明确载明无须提交可转让运输单证或者可转让运输记录便可交付货物的合法有效，因而无法推行这一机制。

总之“新公约”第４７条的机制，可能带来使“新公约”不能为国际普遍接受而沦为第四国际海运公约的风险。

五、关于批量合同的合同自由问题

“新公约”第８０条批量合同的特别规则，是美国代表团从美国班轮运输服务合同（ｓｅｒｖｉｃｅ

ｃｏｎｔｒａｃｔ，

占海运重８５％以上）有关海运法规引进公约的，它允许当事人之间订立的批量合同（ｖｏｌｕｍｅｃｏｎｔｒａｃｔ），“可以约定增加或减少本公约中规定的权利、义务和赔偿责任”。出席ＵＮＣＩＴＲＡＬ会议的与会代表对这样一项新创的、在公约强制性规定中网开一面的允许合同自由的条款，莫不加以郑重关注。在委员会收到的各国政府意见中更不乏忧心忡忡的担心和质疑，不少国家表示担心，认为“新公约”第８０条规

①“善意”两字是笔者增加的，为的是说明其在成为持有人时不知道此项货物已经交付。

②参见ＵＮＣＩＴＲ札Ａ／ＣＮ．９／６５８／Ａｄｄ．１３。

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定将有利于垄断经贸业和航运业，不利于中小货主和航运业的权益。

新西兰政府认为，批量合同可以背离公约的规定是不可取的，它既不利于法规的国际统一，又使承运人得以对中小货主滥用其权利，最好能删去此条。如果必须保留，则建议修改批量合同的定义，以明确的货运数额加以限制。批量合同的定义建议改为“是指在不少于１年的固定期限，分３批或者更多批，至少装运５００个集装箱货物或７５００计费吨（１计费吨相当于１立方米或者１公吨，以较高者为准）的合同”。韩国政府认为，批量合同的定义过于模糊不清，没有具体的数量门槛，对小宗货物托运人得不到充分保护。中国政府也指出，“新公约”第８０条规定将使批量合同条款背离公约强制性条款的合法化，应当对这种背离加以更加严格的限制①。

笔者认为，“新公约”第８０条可能会带来如下几个问题。

（１）由于上述各国政府和与会代表的意见或建议并未得到认真考虑、接受，而批量合同的定义又模糊不清，缺乏具体运量要求，可能泛滥适用于一切运输合同而不是此种特别货运合同，从而存在使特别规则变为一般规则的危险，并有碍于海运法规的国际统一。

（２）鉴于批量合同可背离公约强制性规定而缺乏严格的限制，势将出现有关船货或承托双方权利义务的五花八门的规定，不利于海运法规的国际统一，并有可能倒退到《海牙规则》制定前的混乱局面。

（３）由于市场地位不同，国际经贸垄断力量或者国际海运垄断力量可以通过批量合同自由的规定，维护其权益或甚至滥用其权利，从而使中小经贸航运业的利益遭到损害，并因这一层面而不利于发展中国家的经贸发展和自己商船队的组建和发展。

考虑到上述各项，这一批量合同的特别规则也可能成为实施“新公约”的另一枚钉子。

六、关于承运人的识别问题

“新公约”第３７条关于承运人的识别主要有两项规定：其一，单证合同事项中载明承运人名称的，必须以此为准；其二，未载明任何人为承运人的，推定装载货物的船舶的登记所有人或船舶的光租承租人为承运人。第３７条条款在其形成过程中并未经历激烈的争论。目前海运业务实践中，通常也是这样处理的。货物索赔人发现提单上没有明确载明承运人的名称时，设法查明载货船舶登记所有人或者船舶的光租承租人，向其索赔。在索赔金额巨大时，

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往往采取申请法院诉前扣押船舶，以期取得担保的措施。上述解决承运人识别问题的办法虽然比较简便，但对于船舶所有人而言，却是不公正和不合理的。众所周知，在现代国际海运业务实践中，特别是在船舶所有权与经营权分离的情况下，船舶登记所有人与承运人之间可能相隔很多层次；在他们之间有光船承租人、期租船承租人、航次租船承租人、无船承运人等，要求登记所有人指出承运人，可能同要求索赔人指出承运人一样困难，而且第３７条并未对索赔人因推定有误而规定任何补偿办法。其实，海上货运都订有运输合同，最知道承运人的莫过于与其订立合同的托运人或者向承运人实际交运货物的单证托运人，那么，为什么不突破现行向“船方”追查的办法，而指引索赔人向托运人或单证托运人追查呢？为什么不在公约中规定托运人、单证托运人有提供承运人名称的义务？

我们还可以设想一下，这种追查承运人的办法与所谓光船租赁条款（ｄｅｍｉｓｅｃｌａｕｓｅ）的关系。现代货运代理人，作为无船承运人签发的提单往往在提单背面列有光租条款，指出签发提单的是代理人，船舶登记所有人、光船承租人才是承运人。对于这种光租条款，目前不同法规不同对待，笔者担心，“新公约”第３７条可能会引出支持光租条款的推论。

当然处理承运人识别问题的最好办法是避免问题的产生，即从源头上加以解决。可以考虑在国际公约中明确规定：第一，光租条款无效；第二，提单正面承运人签名栏内必须载明承运人的名称，如果由承运人的代理签发的，则应注明委托人即承运人的名称；第三，还可以进一步规定，提单上缺乏承运人名称的，银行有权拒绝议付。这样，向承运人索取提单的托运人或者单证托运人自应谨慎从事，严格检查单证记载，保证提单明确载有承运人的名称，以避免出现承运人的识别问题。

七、其他问题

除上述问题以外，“新公约”还有一些可能影响其为国际普遍接受的问题。

１．管辖权与仲裁

“新公约”第７４条和第７８条分别就管辖权和仲裁作出规定，即只有按第９１条规定作出约束缔约国的声明的，才能适用。这就意味着“新公约”关于管辖权与仲裁的规定是可以由缔约国通过发表声明予

①参见ＵＮＣＩＴＲＡＬ．Ａ／ＣＮ．９／６５ａ／Ａｄｄ．２，Ａ／ＣＮ．９／６５８／Ａｄｄ．５和Ａ／ＣＮ．９／６５８／Ａｄｄ．７。

第１—２期

朱曾杰：初评《鹿特丹规则》

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以适用的，这就难以期望按照“新公约”的规定实现管辖权与仲裁规定的国际统一。

２．承运人赔偿责任基础

“新公约”第５章第１７条关于承运人赔偿责任基础的规定，采用了以举证责任的归属方式阐明规定的内容，与“新公约”其他条款正面阐述法律规定的方式迥异，令人费解，感觉是司法程序的语言而不是法律规定，是教人怎么样打官司，而不是指引人应当懂得遵守法律规定，依法办事。

３．“新公约”的结构与内容

“新公约”结构庞大，内容繁杂，前后参引，是一部海运法典、教科书式的国际公约。一般经贸海运从业人员可能难以掌握，这无疑加大了公约实施的困难和达到理解条款的国际统一。现在的国际海运公约只在成熟海运实践基础上，将当前和预期的未来能够统一的海运法规列入公约，而对那些尚无成熟实践、一时不能统一的仍由各国法律规定。“新公约”以一步到位的设想，探索运输法的统一，可能适得其反，不易取得正果。“新公约”的有些新的章节，如第１０章控制方的权利、第１１章权利的转让，似无须设立专章，可以分别在托运人和运输单证中加列几个条款即可。至于第１４章管辖权、第１５章仲裁，既然是允许缔约国发表声明选择适用，反不如删去上述章节，瘦身减肥。

八、结语

通过对“新公约”若干问题的探讨，笔者的初步评估结论是比较低调或甚至是比较悲观的，它极有可能如同《汉堡规则》一样，因未能为国际普遍接受而沦为第四个国际海运公约。

据悉“新公约”即《联合国全程或部分国际海上货物运输合同公约》已于２００８年１２月１１日在联合国大会第六十三届会议第六十七次全体会议上以６３／１２２号决议通过，并称为《鹿特丹规则》，定于２００９年９月２３日在荷兰鹿特丹举行签字仪式，向各国开放签字。建议交通运输部会同商务部、铁道部组织国际海运业、经贸业、有关院校、研究机构、海事司法、仲裁机构的专家、学者以及经营管理人员，认真开展对“新公约”的评估，探讨“新公约”对中国的影响，为中国政府是否接受“新公约”提供理论联系

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实际的科学决策依据。

在对“新公约”作出评估时，除根据中国国情和维护国家利益之外，在经济全球化以及国际经济与中国经济相互依赖日益加深的情况下，特别是中国正迈向经贸和航运强国之时，而中国因素对国际海运市场的影响日益凸显之际，要重点考虑“新公约”对国际经贸及航运发展的作用。如果评估结论是接受公约利多于弊，笔者认为也不要迫不及待地接受，而要等到中国的主要经贸关系国家成为缔约国时才批准或者加入。

笔者的第二项建议就是仔细核定中文本，现在的“新公约”中文本是“新公约”的英文本的中译文本，必须在鹿特丹开放签署前，组织力量核定中文本，以供在开放签署时使用。

中国不是现在国际实施的３个国际海运公约的任一公约的缔约国，但是《海商法》第四章海上货物运输合同关于承运人的义务和责任，是一种融合《海牙一维斯比规则》和《汉堡规则》的混合责任制度，在其有关规定中，引进了不少上述国际公约的规定，因此不论对“新公约”的评估结论如何，都迫切需要立即启动对《海商法》的修订。１９９２年通过的《海商法》，其实施已逾１５年，出现了不少不能适应经贸与航运发展的要求，而且与《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国物权法》等后制定的母法，也需要进行相应的协调、修补，正好结合此次国际海运法规的大调整，加速完善和修订《海商法》。参考文献：

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