yiirgb新_修订[证券法]相关内容
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一个人总要走陌生的路,看陌生的风景,听陌生的歌,然后在某个不经意的瞬间,你会发现,原本费尽心机想要忘记的事情真的就这么忘记了..
时间:2005年11月12日
地点:工人俱乐部
主题:新修订《证券法》相关内容
主讲人:冯鹤年
主持人:
大家请安静,讲座之前我们还是把老问题再说一下,一个是前几次的讲座,我们当时也是承诺尽快的上网,让大家在网上阅读,但是由于方方面面的原因,可能速度慢点。但是,我们的承诺不变,老师的讲课会尽快在网上公布。第二,我们的讲座时间是从九点钟到十一点半,中间不休息,中间给大家留一点时间提问题,我们安排人接大家的条子。再一点希望大家把手机关闭,实在不能关闭的,把手机调到振动状态。
今天我们非常容幸的请来了中国证监会法律部副主任冯贺年先生,给我们介绍新修订的《证券法》的有关内容,大家欢迎! (掌声)
冯主任:
各位同志,早上好!很高兴有这个机会就《证券法》修改的情况进行交流,北京律协前二个月就邀请我关于《证券法》的修改情况做一些介绍。当时我想,那时已经决定要提交十月底的人大会议要审议通过,所以我想还是等法出台以后介绍更有意义。这样就利用前二个月的承诺到今天兑现,今天我把修改情况做一些简要的介绍。
大家知道,11月27号十届人大八次会议通过了《证券法》,《公司法》也是一块通过的。在讲《证券法》的时候离不开《公司法》,因为二者之间关联度很高,可以说是我们资本市场最重要的两部法律。而且这次又是同时修订,而且在修订的过程中把两部法从篇章结构、整个的调整对象都做了重新的划分、调整。所以这两部法应该说关联度很高,所以在讲《证券法》的时候,肯定会涉及到《公司法》的内容。为了帮助大家更好的了解这两部法,主要介绍一些《证券法》的一些修改情况
第一、《证券法》修订的时代背景大概的经过。
因为这两部法从酝酿修改到公布,经历的时间比较长,从2001年就开始酝酿了。现行的《证券法》是1998年底公布的,1999年实施的。实施的时间并不长,到现在为止也就六年的时间,但是在老的《证券法》起草的过程中也是经历了比较漫长的时间,经过了七届、八届、九届人大,经过了三届人大审议,大概常委会审了五次,程序也是非常复杂,非常的不容易。经过了六年的时间,到现在进行了全面的修订,所以在我们国家立法史上不常见,因为确实经历的时间不长,不像《公司法》,《公司法》的年头应该更长一些,而且我们国家
的市场经济的整个法律环境变革,所以《公司法》早就呼吁要修改。《证券法》时间不长,但是这次又做大规模的修改,而且在制度设计上做了很多的变化,所以这在我们国家的立法史上并不多见。美国的《证券法》从1933年颁布到1975年才第一次修改,跨越了40多年,这就说明我们国家现在的证券市场是一个新兴加转轨的市场,这六年的时间看起来不长,但是我们的整个资本市场的格局,发生了很大的变化。从当初1998年制定的法律环境到现在,各个方面已经发生了很大的变化。所以实际上是从2001年开始,人大常委会开“二会”期间已经有委员提出了修改《证券法》的提案,到后来几届人大的每次“二会”期间都有代表提出修改《证券法》的意见。在2001年,全国人大专门组织了对《证券法》执行情况搞了一次检查,在这个检查当中,大家对当时的证券市场出现的一些问题,包括2001年的时候市场比较好的时候,出现了一些操纵市场的案件。证券市场出了一些问题,在检查中除了其他方面的问题以外,也提出了法律制度需要完善的问题,就是把证券法的修改提上议事日程。包括检查组给常委会的报告里面也明确提出了要修改《证券法》,《证券法》的有些法律制度不够完善,对投资者的保护不够充分,包括执法手段不足等等。在当时来讲,已经认识到这是比较突出的问题,影响了整个市场的发展。所以,从2001年开始,我们已经着手研究对这部法律的修改;到2003年7月,全国人大正式将《证券法》的修改列入了人大的立法计划,专门成立了《证券法》的领导小组、顾问小组,从这个时候正式启动了《证券法》的修改。在修改的过程中,通过广泛的征求意
见、提出问题、进行调研,当时由于问题比较多,各个方面都希望通过这次修改能够把法律改的更加完善,所以在修改的过程中,一开始并不是太顺利。从2003年7月份正式启动,当时2003年资本市场持续低迷,市场暴露的问题比较充分,大家对法律的定位分歧比较大,应该说各个方面分歧比较大,特别是对一些重大的问题在当时没有一个结论,所以大家的观点是非常不统一。
经过反复的调查论证、各个方面的工作,包括召开研讨会、实地调研、找专家论证,在一些重大的问题逐步的达成共识。在这期间,十六届三中全会召开,国务院作出《关于大力发展资本市场》的意见,就是国九条颁布,这些党中央国务院的文件,应该说对国家发展资本市场的大的政策已经有了定论。这样实际上也是为我们的法律的修订扫清了障碍。所以,在党中央国务院有关大力发展资本市场的大的政策背景确定以后,我们的修改工作进度明显加快。因为这次好不容易做一次修改如果不解决制度上的问题,只做一些技术上的修改,大家也都不答应,既然修改一次,希望能够通过修改能解决体制上的问题、制度上的问题。所以做一些小修、小改,各个方面都不满意。在重大问题上,经过了长达二年的时间、经过各个方面的论证,一些重大问题明确以后,后面的修改速度明显加快。经过各个方面的征求意见、反复论证,到今年的四月份,全国人大常委会进行了第一次审议。 而《公司法》是2004年正式启动修改工作,实际上它的修改应该比《证券法》晚,是由国务院法制办牵头,包括中国证监会、工商局、国资委成立的一些专门机构、抽调一些人员专门从事这项工作。
2004年初,《公司法》开始正式启动,应该说,《公司法》比《证券法》前期的进度要快,2004年初提出修改,到今年的二月份,用了一年多一点的时间,《公司法》就提交了人大进行审议。而我们的《证券法》是2003年7月份启动的,到今年跟《公司法》同步提交审议。这足以说明我们《证券法》在修改中的难度,它主要还不是一个技术上的问题,主要还是国家对发展资本市场的宏观政策问题,究竟如何定位?这和《公司法》修改的背景不完成一样。四月份进行第一次审议之后,征求了各方面的意见,包括常委会委员的意见。因为《证券法》的提案单位是国务院财经委、《公司法》的提案单位是国务院,第一次审议之后都进了人大法工委,由人大法工委具体负责技术上的统筹安排。这样这两部法因为前面是不同的提案单位,在里面的内容上没有办法做进一步的调整范围划分。经过第一次审议之后,到法工委,在征求意见的过程中,各个专家学者、业内人士都提出来了,由于我们是先有《公司法》,后有《证券法》,现行的《公司法》实际上有很多的内容规定了证券的范围,包括证券的发行、上市公司的一些规定,包括上市公司股票的发行条件、上市条件、暂停上市、终止上市等等这些内容都是在《公司法》里面作的规定,这些应该是《证券法》调整的范围。因为1993年先有的《公司法》,那个时候还没有《证券法》。所以二法同时修改,是一个千载难逢的机会。通过这次修改,调整到各自的范围,我们认为这样的意见是合理的,重新调整也是科学的。因为在这之前是二个不同的提案单位,所以在这之前没有办法做很好的划分,根据人大代表的意见、各个方面的意见,就开始着手
对里面的结构做实质性的调整,这样,用了四个月的时间把这两部法里面的结构进行了重新的划分,把现行的通过《证券法》、《公司法》、证券的发行条件、上市条件、暂停上市、终止上市等有关的涉及股份公司公开发行和上市的这些规定统统都移到《证券法》,在《公司法》里面主要是从公司治理的角度做一些规定,在《公司法》里面专门做了一节关于上市公司组织机构的规定,主要是强调对上市公司组织结构的规定,所以《公司法》和《证券法》调整的边界更加清晰。《公司法》着重从公司的治理角度,包括对股份公司的治理的一般要求等等,上市公司都适用,特别是对上市公司有特殊要求的,单独拿出来,作为一节讲上市公司治理结构的特别规定。当然对股份公司的治理结构,这次在《公司法》的修改中也是作了充分的修改,对普通的股份公司的治理结构、甚至对有限公司的治理结构和以前相比也做了很大的完善。例如:以前的《公司法》对股东会谁来召集?首先是谁来召集董事会?由董事长召集,但是董事长因为各种原因不召集,谁有权力召集?这个没有下文,经常因为董事长怕开董事会把他免掉,所以董事长不召开董事会,谁也奈何不了他。像这么简单的问题,在老的《公司法》里面在解决这些问题上是没有依据的。在对这些内容在这次的修改上都考虑到了,不管是有限公司也好、股份公司也好,对如何保护股东利益?如何完善组织结构?以及公司治理的架构,在《公司法》里面不能说非常完善,但是至少是能够解决当前突出的问题。对今后的发展是不是还有一些问题?我们一时看不清的可能没写,但是我认为,《公司法》对公司治理能够想到的、突出的问题,应该说
都解决了。
通过这四个月的工作,到今年的八月份,人大常委会决定把《证券法》、《公司法》同时提交常委会进行审议,把修改过的、重新调整过的《草案》提交常委会进行审议。第二次审议以后,根据各个方面的意见,根据常委的意见又反复对一些有争论的问题又进行充分的论证,到今年的十月底,人大常委会认为《草案》基本成熟,决定提交常委会进行第三次审议。10月27日常委会最后一天进行讨论的时候进行表决,《公司法》、《证券法》都是高票获得通过,这样对资本市场非常具有重要意义的两部法,经过比较长的时间的修改终于获得通过。应该说这次的修改内容是比较多的,尤其是《证券法》修改,前面是讲修改的过程。修改的意义我个人觉得有这几方面:
第一、通过这次修改,应该能够把党中央国务院关于大力发展资本市场的战略决策以法律的形式固定下来。因为大家都知道,从十六大开始,党中央从国民经济发展的全局、社会主义市场经济体制的高度出发,提出了大力发展资本市场的要求。十六大报告里面第一次提出了推进资本市场的改革开放和稳定发展,这是在党的文件里面第一次把资本市场提到一个很高的高度。所以紧接着十六届三中全会《中共中央关于完善资本市场的一些决定》对于推进资本市场改革开放进行了明确的阐述,明确提出了要大力发展资本市场,积极推进资本市场的改革开放,扩大直接融资。到去年年初,根据党中央关于发展资本市场的要求,2004年初,国务院专门发布了《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》,内部人士称为国九条,进一步明
确了发展资本市场的指导思想和任务,应该说国九条第一次以国务院的文件正式全面系统的阐述了发展资本市场的要求,包括提出了要扩大直接融资、要拓宽合规资金入市渠道、要重视投资者的投资回报、要投资者分享经济发展的成果等等一些非常具体的要求,在国九条里面提的很具体。应该说,党中央国务院的这些文件明确了发展资本市场的指导思想和任务,也提出了推进资本市场发展的政策措施和具体要求。要实现大力发展资本市场的目标和任务,就要有一个完善的法律作为保证。这是关于政策和法律的关系,我们都知道。实际上,这一次法律和政策的关系体现的非常充分,把党中央国务院发展资本市场的方针政策以法律形式固定下来,没有党中央国务院的这些文件,我们这次修改只能做一些技术性的调整,不可能在制度设计上有很大的突破。因为大家都知道,我们1998年颁布《证券法》的背景是在亚洲金融危机刚刚过,国内也是把防范金融风险作为首要的任务,当时资本市场也是发展过热,党中央国务院也提出了要对整个的金融秩序要整顿,所以,当时制定《证券法》的这个背景都是从防范风险的角度考虑的比较多。经过六年的时间,虽然时间不长,但是我们整个的宏观背景发生了比较大的变化,党中央国务院提出了要大力发展资本市场,而且政策也定的非常明确,政策措施也非常具体、明确。包括拓宽合规资金入市的问题,以前在老的《证券法》是明令禁止银行资金违规流入股市,实际导向上和现在完全是不一样的。1998年和现在整个的宏观背景发生了比较大的变化,所以我们在法律上要适应这个要求,在很多制度设计上和以前的要有变化。当然我们现在新修
改的《证券法》一方面要为资本市场的发展和创新提供法律依据,同时这次的修改也要把监管放在比较突出的地位。一方面是要为市场增加活力在机制上放开,要允许市场主体进行创新,同时在监管上要跟上。所以这次在监管上给市场主体的约束上和以前相比做了很多规定,对市场主体的自身的约束,包括《公司法》、《证券法》,二法修改都是本着这个理念。一方面要与大力推进市场经济的政策背景相适应,让市场主体发挥作用的事,要让市场主体来做;但是后面的放松管制并不意味着不管。例如:《公司法》修改,大家知道股份公司的设立需要省级政府批准,或者是国务院的有关主管部门,至少是省部级单位批准股份公司。所以这次修改充分考虑到市场经济发展的要求,取消了地方政府审批的规定,股份公司设立如果是按照现行的《公司法》不涉及公开发行,你可以私募,只要到工商局注册登记就可以,而且注册门槛进一步降低,注册方式灵活。但是在监管上更加严格了,包括《公司法》引入的揭开公司面纱的规定,包括代表诉讼的规定等等,还有股东知情权的要求。《证券法》也是这样,一方面为市场发展留空间,同时在监管上对市场主体、对上市公司、证券公司、证券服务机构的义务、责任更加明确。法律责任里面这次大大的充实了内容,也增加了证监会的有关执法要求、执法权限,这是必须的。在这样的背景、要求下,这次的修改应该说是体现了党中央国务院关于进一步完善市场经济体系、大力发展资本市场的要求。
第二、随着我国加入世界贸易组织和进一步对外开放,证券市场面临着如何应对对外开放所带来的机遇和挑战?这是提高国际竞争
力的问题。1998年制定《证券法》的时候,我们的整个资本市场是封闭的,那个时候我们庆幸亚洲金融危机没有波及到我们国家,主要是人民币不自由兑换,资本市场不对外开放,国外资本进不来。所以在1998年的时候我们制定《证券法》主要是从防范风险的角度考虑,没有考虑对外开放的问题。这几年我们国家加入了世贸组织,整个市场面临对外开放的问题,事实上我们必须履行WTO的承诺,这也是逼着我们需要逐步的对资本市场的体系进行开放。这些年来,外资越来越多的进入了我国的证券市场,我们出现了合资的证券公司,合资的基金管理公司、证券机构,外商可以通过受让国有股取得所有权,合格的境外机构投资者(QFII)已经被允许直接投资A股市场,境外的证券交易所也纷纷到我们国家来推荐,想方设法让中国的企业到他们的交易所上市,到中国来争上市资源,国外也是看好中国经济发展的强劲势头,所以希望有更多的中国企业到国外上市。比如:日本东京交易所,他们几年以来,一直在不遗余力的进行这方面的工作,跟我们的政府部门和一些企业进行沟通,希望拉我们的企业到日本去上市。到目前为止,我们还没有在日本上市的企业,所以他们希望在中国的市场上能够分享中国经济增长的成果,希望中国好的企业到境外上市。到目前为止,证监会已经批准成立了7家合资的证券公司,有19家合资的基金管理公司,有28家境外机构具有(QFII)的资格,有四家外资银行获准开展(QFII)托管业务,(QFII)进来以后有一个托管银行的制度,允许国内的银行和境外的商业银行作为托管银行,所以大部分是境内的托管银行。有4家外资银行取得了(QFII)
银行的托管资格。在上海、深圳二个交易所里面有7家特别会员,有58家境外基金机构可以直接从事交易,有117家国内公司到境外上市,这里面包括到香港上市。有一部分在香港、新加坡和美国。
第三、在国际交流和合作方面,我们中国证监会和26个国家和地区的监管部门签订了29份相互监管合作的协议,实行跨境监管。因为我们的企业到境外上市,境外的一些合资公司、外资投资企业在境内上市,这样的话需要国与国之间、或者国家与有关地区进行跨境监管。在这之前我们实际上已经跟26个国家签署了有关监管合作的协议,所以我们的企业要想上市,最好到跟我们国家有监管合作备忘录的这些国家上市。我们目前和26个国家和地区签署了监管合作协议,这次《证券法》修改也体现了这个精神,专门授权证监会可以和有关的国家和地区进行监管和,实施跨境监管,这也是《证券法》要适应我们的证券市场,进一步对外开放的要求。刚才讲了,我们的对外开放的格局已经形成,所以法律制度要适应我们的要求。例如:境外机构到境内来从事买卖A股,按照现行的《证券法》只能是中国法人,境外的自然人是不能开户的,但是我们要引进外资,要实现对外开放,首先技术上就遇到这个问题,和我们大的背景发生了很大的变化,以前因为资本市场不对外开放,只能我们国内自己做,但是这个格局变了,外国人可以获得国家股或者是法人股,从(白铝)事件以后,国务院就出台了暂停向境外转让的通知。在2001年我们实际上把这个政策就取消了,就是对外商可以直接获得上市公司的国有股和
法人股,无论是流通股还是非流通股,你要搞信托的方式外国人肯定不接受。(QFII)也是这样,你让他进入中国的流通市场,但是也面对着一个开户的问题,所以这些问题也是整个资本市场改革开放中遇到的和《证券法》不适应的地方。
另外,还有我们的证券公司、资金公司,要面临外资进来,要跟国际的大的券商、基金公司进行竞争,我们的传统的管理方式、传统的业务和他们没有办法在一个起跑线上竞争,所以需要给国内的证券公司、经营公司以更大的自主创新的机制,让他能够适应跟外商的竞争,让我们券商做大做强。所以目前的格局不能适应这些变化。 还有,《证券法》实施六年来,我们国外的经济金融环境和以前相比,发生了变化,同时在六年中也暴露出了一些问题,这里面问题这几年暴露的比较充分。1998年《证券法》对规范资本市场秩序起到了一定的作用,但是在实践中我们的资本市场,特别是这几年持续低迷,低迷的原因是多方面的,但是应该说问题暴露的比较充分,包括上市公司治理结构的问题。大家都觉得上市公司质量不高,治理结构不完善,还有证券公司内控机制不完善,外部的监管手段不足,对投资者,特别是中小投资者合法权益保护力度不够,还有有关的发行、交易、登记、结算制度不够完善,没有为建立多层次的资本市场体系留下空间,还有证券市场出现的一些新情况、新问题,监管部门缺乏相对的应对手段,有关的法律责任规定的比较原则,不够具体、难以操作,违法违规的成本比较低,所以打击违法违规起不到威慑作用。还有《证券法》调整的一些范围,某些限制性的规定制约了市场的发
展,针对这些问题,大家都看得比较清楚,这也为我们修改好这部法奠定了一个基础。因为在这些年低迷的市场环境下,上市公司、证券公司、证券服务机构问题暴露比较充分的情况下,反过来修改这个法,可以检讨我们整个法律制度的设计和我们监管中的一些问题,也为这部法修改更加完善提供了基础。
基于上述的这些原因,我们能够坐下来,用比较长的时间对这部法进行比较全面、彻底的修订。大概的背景和修改的过程给大家简单的介绍这些。
下面侧重讲讲《证券法》修改的内容。
这次修改的幅度比较大,修改以后是240条,新增加53条,删除了27条,修改了163条,大概是这样一个数。这里面还有一些从《公司法》的内容搬到《证券法》里面,从《公司法》保留到《证券法》里面的包括8条,这8条也是修改了的。从以前的210多条,变成现在的240条,基本上都作了修改,真正的原封不动的没有做文字修改的,大概不到40条。通过这些数据大家可以看出来,这次的修改幅度是比较大的,有些是实质性的改动,是制度设计重新变了;有些是文字性的修改,觉得不严谨。所以,这次的修改的内容应该说是比较大、比较多、内容比较丰富。
《公司法》调整的幅度也比较大,在制度设计上也是天翻地覆的,包括把法定注册资本制改为有限制的资本授权制,这些都是实质性的改动。所以作为我们的律师同行、法律工作者,这二部的法律修改非
常大,业务上有这个需要,我个人觉得应该对这两部法前后修改的背景应该作一些了解,有助于帮助大家更深入的理解这些条款为什么做这样的设计?而不是以前的设计?它的本意在什么地方?应该做一些这方面的研究,有助于理解。我归纳了一下,大概有这么几个方面,因为不可能逐条给大家讲解,我归纳了六、七个方面:
第一个方面是适当调整证券市场的框架,增加证券市场交易品种,为市场发展和创新留下空间的内容。
第(一)创新是资本市场保持活力和持续发展的动力之源,也是证券市场规范发展的重要途径。
前面讲了,由于原来的《证券法》过于刚性,规定了很多限制性的条款,比如说风险金和管理的问题,规定只允许现货交易,禁止融资、禁止银行资金进入股市等等,这在一定程度上限制了我国资本市场创新的活动,局限了投资者的投资活动,市场参与者的赢利模式单一,整个市场缺乏活力,基本上是靠天吃饭的一个格局,我们批准的这些业务大家都能做,但是其他的业务都开展不了,所以靠天吃饭的市场不能给证券市场的主体提供一个创新的空间。当然当初1998年制定《证券法》规定一定要分业管理,规定证券交易只能是现金交易,严禁融资融券,这些观点当初都是对的,这是在当时的情况下做的规定。但是经过这几年时间来看,这些限制性的条款应该说已经不能适应资本市场发展的要求,所以需要做一些调整。新的《证券法》在拓宽资本市场的空间上作了重大的突破,具体来讲,分这四个方面:扩
大证券市场的范围,增加市场品种,但并不是所有的证券和所有的证券发行和交易行为都受《证券法》的管辖,所以《证券法》的首要任务就是确定调整范围,把该管的管起来,该放的就放,或者由市场来调节,受民事法律来规范。从原来的《证券法》来看,原来的调整范围过于狭窄,仅适于股票、公司债券,证券的衍生品种都没有纳入《证券法》中,虽然是讲了股票和债券,但是由于股票和债券分别由不同的管理部门管理,所以我们这几年的证券市场并不发达,主要是靠发行股票,债券市场占的比重很小,那时《证券法》通篇调整的主要是股票,范围太窄,并且通过大量的禁止性规定,将许多的交易行为排除在《证券法》以外,不利于产品创新和市场发展。所以在这次做了二方面的修改:
(1)政府债券、投资基金券的上市交易纳入《证券法》的调整范围,但是债券的发行不受《证券法》的管束。它的发行行为受其他法的管束,而我们的证券不是广义上的证券,还是狭义上的证券,所以这次修改我们也试图对证券下一个定义,但是很难,不是技术上做不到,而是我们证券市场上,国家对证券市场实行集中统一的监管,法律上是这么要求的,但是我们在实际中并没有实现集中统一的监管,目前证券监管部门主要是管股票和可转债,其他的一些证券品种不是证券监管部门监管。这次修改中有些专家学者也提出来,现在的做法违背了《证券法》的要求,《证券法》要集中统一监管,实际上又没有实现,由国务院证券监管机构和国务院授权的部门来监管,实际上在这里面暗含着目前的分工,股票和可转换债券由国务院监管机构来
监管,公司债券目前是除由发改委来监管发行外,其他部门也监管这一块。其他的证券,包括银行间发行的品种,包括一些信托凭证等等,也是多头管理。所以在《证券法》里面要首先界定《证券法》调整哪些证券,我们没有办法对证券下定义,你按学术解释,搬到现行的《证券法》里面,也不行。但是法律又不能太超前,所以在目前《证券法》没有给证券下定义,但是这次修改扩大了证券法的调整范围,一个是把政府债券、证券投资基金的上市交易纳入《证券法》的调整范围,因为上市必须按照我们的一些规则接受监管,这些已经明确了。投资基金券,因为大家知道有一个《证券投资基金法》,但是它对于证券投资基金的上市交易,《证券投资基金法》不涉及,所以,对投资基金这块,它的上市交易是用我们的《证券法》这次做了明确,这是在调整范围做的第一点的调整。
(2)就是将证券的衍生品种发展和交易纳入《证券法》的调整范围。权证、股指是证券的衍生品种,这是成熟市场重要的投资品种,由于我们1998年颁布的《证券法》的特殊背景,所以这些衍生品种都没有纳入到《证券法》的调整范围。而这次的修改就把证券的衍生品种纳入《证券法》的调整范围,但是法律以前没有这方面的规定,所以在实际操作中也没有办法,只是停留在我们研究、开发阶段,没有做大规模的实施。所以在实践中还不成熟,我们现在做的一些权证也是一些小范围、小品种的事情,没有大规模的展开,时机还不成熟,所以新《证券法》授权国务院依照《证券法》的原则作出具体规定,这种富有弹性的规定有利于基金稳妥的推进证券衍生品种的开发,我
们对衍生品种采取的做法是成熟一个、推进一个。因为衍生品种是大概念,下面有具体的产品,我们具体推出什么产品?某一个品种的发行和交易办法,有的可能没有发行的问题,没有发行的环节,直接到交易所上市,直接涉及到交易的规定。所以在《证券法》里面先纳进来,具体的管理办法由国务院规定,我们是先有办法,再推出品种。就跟当初推出投资基金券一样,先出一个管理条例,投资衍生品种也这样的思路:成熟一个、推进一个。但是为市场创新的品种,法律上没有障碍。
第(二)这次调整是为证券业、银行业、保险业的综合经营留下空间。
在1992年以前我们是实行混业经营的局面,1992年以后国家开始调控,为了防止银行资金进入证券、信托,所以从1993年开始我们国家对金融业开始基本思路和框架已经决定了要进行分业经营、分业管理。1995年以后陆续颁布的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》这些法律为我们实行分业经营的体系提供了基本的法律依据和准则。所以这几部法颁布以后,我们的格局基础确定了。尽管从目前来说,我们金融业分业经营的格局基本没有变化,但是随着金融改革的不断深化,过去金融领域实行严格分业经营的做法在实践中已经开始有所突破。目前已经出现了在集团控股下分设银行、证券、保险机构的、包括信托的模式。比如像中信集团、光大集团等等这些集团公司,他实际上是一个金融控股公司的模式,他下面有中信证券、中信银行等等这些机构。国外对混业经营的格局也是不完全一样,有的是典型
的德国模式,也有像美国的混业模式,他的混业也是在集团控股下的一个模式,如何理解?是严格的分业还是混业问题?所以我们这次修改,大的格局不会有变化,银行、保险、信托的格局没有变化,但是要为他们的融合和发展留下空间。国外的投资机构到中国设立公司,有的是采用的是在集团控股下分设的模式,所以他的个头比我们的证券公司要大得多,我们单一的证券公司五个亿的资本就可以成立证券公司,因为个头小,很容易被国外公司吃掉,抗风险能力比较弱。目前出现了集团控股下的公司模式,而且国务院也在发展资本市场有了进一步的举措,包括国务院批准商业银行设立投资基金管理公司,基金管理公司可以进入A股市场、买卖A股,这和证监会批准设立的证券投资基金公司的业务范围是一样的。当然,银行设立了基金管理公司,也要受证券监管部门的监管,也要受《证券法》的约束,但是毕竟它已经把银行和证券的通道已经打开了。银行可以设立基金管理公司,投资A股市场。还有就是保险资金,以前的保险资金不可以进入股票市场,后来有了放宽了,保险公司可以购买基金的方式间接进入证券市场,可以当股东,可以直接买基金,但是不能买流通股。后来国务院又进一步放宽,拓宽了合规资金入市的条件,允许保险资金按照一定的比例可以直接进入A股市场,可以买卖A股。这些实际上是把分业经营、分业管理的格局在逐步的融合,没有完全打破,但为金融业的发展和经营提供了法律依据。否则实际上这些做法从法律解释上还是有一定困难的。所以这次的修改,在证券和银行、保险、信托分业经营、分业管理的大的格局不变的情况下,一方面我们要坚持前
面讲的分业经营、分业管理的总体格局,另一方面又要为综合基金留空间,这个空间就留给了法律的规定、国务院的规定,甚至经过国务院的批准,监管部门的一些规定。因为我们现在毕竟还是一个新兴加转轨的市场,发展和改革的大方向是确定的,但是具体的步骤还是要一步一步走。既要积极又要稳妥,所以在没有看清的情况下是需要对这些进行慎重的处理。
所以在修改过程中也有我刚才讲的这几个问题。在修改过程中,涉及了几个比较大的问题:一是个分业经营、分业管理的问题、一个是融资融券的问题、现货交易的问题、国际炒股的问题,严禁银行资金流入股市的问题。这五大问题在当时的修改中也是属于重大问题。对这些重大问题究竟怎么改,各方面意见完全不一致。这五大问题争论也很大,如何改法?要不要在法律里面做明确要求?大家有二种意见:是分业经营还是混业经营不应该是《证券法》规定,应该是其他的法规定,或者是国家调控,所以建议在《证券法》把这条删掉,就是证券、银行、保险、信托分业经营要删掉。另一方面认为我们大的格局没有变化,不做修改。所以这二方面非常的对立,在当时提出修改的时候,这五大问题就非常尖锐,意见非常不统一,后来通过各个方面的反复调研、反复论证,加上党中央国务院关于发展资本市场的方针政策确定以后,对这五大问题从政策取向上得到明确,这些重大问题的修改应该说是扫清了障碍,因此,分业经营的问题没有做大的调整。但是要把它从《证券法》里面删掉,有些方面可能也不能接受,是不是把这个分业经营的要求删掉?是不是又要实行混业经营了?
这次修改采取了似乎不明确,只是开口子,大家可能觉得前景不太明朗,但目前只能作到这一步,毕竟我们的资本市场发展时间不长,而且在目前还是在调整期,只是大的方向明确了,但是具体怎么走,可能在法律上如果写的很明确、超前,又担心引发其他的金融风险,就是本着这二个原则,为发展创新留空间、又要加强监管。大家是搞法律的,认为搞开口子的办法是不是不够严谨?我们大家都是法律工作者,可能有这方面的问题,但是在资本市场发展的特殊时期,既要发展,又要加强监管。如果过了十年再来修改这个法,大家可能又有了新的看法,下一步的修改至少在大的方向上不需要争论,现在是方向上就不明,所以先解决方向性的问题,具体的操作授权国务院有关部门、国家其他法律、或者是国务院有关主管部门来进行规定。这样既原则,又考虑它的市场发展的灵活性,是这样的一个处理,可能一说到这个大家也就可以理解了,否则大家觉得这法律写得有点怪异。前面讲分业经营,后面又讲国家另有规定除外,究竟是怎样的格局?怎样的导向?这是分业经营的问题。
第(三)融资融券的问题。
原先的《证券法》规定证券公司不能进行融资融券的业务,不得为客户进行融券交易,证券公司接受委托,必须以客户帐户上的实有资金进行交易,不得进行融资交易。所以不得向客户进行融资、融券的交易活动,写得非常明确。应该讲融资融券业务是资本市场发展的基本功能,各国的资本市场都建立了证券的融资、融券交易制度,通过融资融券可以增加市场的灵活性、提高资金的利用率。但是出于风
险的考虑,当时的市场发展阶段,《证券法》明令禁止融资融券,但是随着资本市场的国际化程度提高,参与者的逐渐成熟,这样规定已经制约了市场了发展。应该说要为发展留下空间,为促进券商赢利的模式留下空间。目前券商的收入来源主要是靠交易手续费,以前是千分之三的手续费,现在将交易手续费降低,券商的收入主要是取决于股市行情的好坏,所以券商主要是靠天吃饭,这几年市场低迷,交易手续费急剧下降。国外的券商很大一部分收入是靠融资融券业务,他的收入不是像我们通过手续费的方式,手续费的这种赢利模式非常单
一。国外小的券商只能做交易,赚取手续费,其余比较好的券商可以提供信用交易,赚这方面的收入。从投资者来讲,也为投资者提供了一个多样化的投资机会和风险回避的手段,可以满足不同市场主体的投资需求和风险偏好,投资者可以通过财务杠杆来获取利润。所以,融资融券业务在法律上得到了规定,在国外的成熟市场有了几百年的历史,它是伴随着资本市场建立而建立起来的一种制度。国外的有些国家和地区结合自己的特点都设计了信用交易的模式,所以各个国家有各个国家的模式,具体的信用交易的模式,时间关系不讲了。但是,因为信用交易有他积极的一面,同时也有他风险的一面,所以各个国家和地区也都制定了十分严密的法律法规,建立了十分细致的业务操作规程和严格的监管体系。这样一方面要为券商从信用交易提供依据,同时又要为券商防范风险提供依据。所以新的《证券法》取消了不能融资融券的规定,从以前的禁止性的规定,明确可以从事融资融券业务,但是要按照国务院的规定,并经国务院证券监督部门的审批。
一个是国务院要制定专门的券商融资融券业务的规定,另外有了规定以后,不是所有的券商都可以从事这个业务,要从事这个业务,必须取得许可,要有国务院证券监督机构的批准,有这二层的意思。因此,不是《证券法》实施以后,所有的券商都可以合法的从事融资资券业务。因为风险比较大,所以我们要有计划、有步骤的逐步推开,一开始只是进行试点,不可能都搞融资融券业务,要有国务院的规定,在国务院正式出台有关规定之前,券商从事融资融券业务还是非法的。我们证监会也要制定一些配套性文件,同时对融资融券业务进行审批,这样的话,这次《证券法》实际上就是为融资融券业务留一个空间,国务院今后根据新的《证券法》制定有关融资融券的具体规定,在严格监管的条件下分布组织实施。所以我们正在着手和有关部门研究融资融券业务,适时的要推出来这个问题。
第(四)关于现货交易的问题。
据当前市场的发展对基于现货凭证的衍生品的需求越来越迫切,原来的《证券法》规定,证券交易以现货进行交易,当时《证券法》制定的时候,刚刚经历了上海的国债事件,人们对期货交易的风险认识比较深刻,所以在立法的时候明令禁止从事证券的期货交易,只能是现货交易,排除了其他的交易方式。这次的修改对现货交易做了突破,规定证券交易可以现货和国务院规定的其他方式,这既与新修改的《证券法》在总则中对证券法调整的对象进行呼应,也为正开展现货交易以外的方式提供了直接的依据。实践证明,证券交易以现货以外的交易方式进行,它实际上是有弊病的,不利于股票市场的长期健
康发展。市场的机制要想完整的发挥作用,必须要有现货市场,也要有期货市场。从美国的“9·11”事件来看,“9·11”事件时美国股票市值的减幅要大于美国1929年时经济危机时的减幅,但是他没有出现金融上的大风波。这其中一个重要的原因就是因为美国有一个包括期货和现货在内的健全的市场。1987年股市崩盘是全球的一个普遍现象,有指数交易的五个国家的平均跌幅为21%,低于其他国家28%的水平,显示出股票期货交易不仅没有助长股市的下跌,反而是降低了股市的波动。英国和日本政府不仅没有将崩盘归罪于股票指数的期货,而是正因为指数期货交易不发达,才使得股票的市场发展不健康。所以要想使市场功能得到完整发挥,必须要有一个现货市场和一个股指的期货市场。我们国家的股市市场十多年的发展,指数大涨大跌的情况时有发生,当股价不断上涨的时候,大家才能赚到钱;当股指下跌的时候,大家都赔钱。从2200多点跌到了现在的1100多点,在这样的市场情况下,所有的投资者没有办法回避这个风险,包括机构投资者、散户投资者,客观上形成了我们基金推动性的市场模式,只有把钱往里堆,大家资金多进入市场,交易量活跃,市场才能从低点往上走,而交易量日益萎缩,我们的市场指数不可能上得去。所以这么一个新的情况,导致了我们证券市场格局就是资金推动性市场,没有资金进来,指数不断往下调,所有的投资者都不能幸免。如果从1100点推到2000点,可能大家都有机会赚钱;反过来就只能赔了,所以市场格局没有办法让你有一个做空的机制,使你上涨能够赚钱,下跌也可以有效的回避风险,目前的市场格局就是这样的情况。因此,
新《证券法》关于证券的交易方式规定为现货和国务院规定的其他方式,为以后的股指期货提供了法律依据。取消了以前没有任何弹性的禁止性规定,虽然没有明确提出要推进证券股指期货的交易,但对股指期货的工具留下了必要的法律空间,这个问题在前面的技术处理上,都是采用留空间的办法。但是由于目前市场发展的格局,我们的法律只能把一些成熟的做法、经验上升为法律,在没有实施的情况下,不可能把它制度写得非常的超前性,写得很完备,一个是技术上有困难,另外现实中也不可能,所以对这几个大的制度我们的出发点就是要解决法律障碍的问题,把法律障碍先消除,完了以后我们可以试,整个的证券市场到现在位置还是一个新兴加转轨的市场,应允许我们从证券市场创办时期尝试,小平的理论就是要试,试不好就要关。1998年《证券法》颁布有它的历史意义,就是解决了证券市场的法律地位问题,解决了以前试点阶段的问题,还不存在先试点、试不好就关的情况,最后有了结论。这次的修改应该说不是要确定证券市场的法律地位,这个法律地位在1998年已经解决了,这次修改要为市场的进一步发展、进一步创新留下足够的法律空间。这是这次修改的一个重要的课题、重要任务,不单单是技术上的修改,要有一些重大的制度变化,但是由于各种原因,制度变化又不能很明确,写的很具体,于是就采取这样的一种处理方式,解决法律障碍的问题。
第二个方面的修改是补充和完善证券的发行和交易制度,改革证券上市的体制。
在这方面也做了一些修改,这次的修改具体的在立法基础上也做
了一些工作,一个是采用了开口子、留空间的办法,有些能明确的在这里面做了一些明确,在发行、上市、交易的环节上,进一步体现了市场化的一些要求,另外,做到了和《公司法》的衔接。所以我们做证券的律师和以前比较起来,证券发行上市的体制应该说是做了一个比较大的变革。
首先,它明确了公开发行的行为。以前我们《证券法》没有界定什么是公开发行,当然国外在《证券法》里也没有讲什么是公开发行。我们从管理体制上,监管部门只管上市公司,不是管所有的部门。但是这里面的上市公司由于老的《公司法》没有上限的规定,只是五个以上的发起人,所以在现实中出现了大量的成千上万的股份公司,事实上这些人已经不是发起人了,实际上是变相的公开募集,有些演变为非法集资,但是在查处上又没有依据。所以我们这次要明确界定什么是公开发行,这也是非常困难的,我们也找了一些国外的例子,也没有对公开发行做定义,只不过是采取排除的办法,对私募可以豁免注册。这次从职能上做了一些调整,我们界定了公开发行的几种情况: 第(一)就是向不同的多数人发行的。就是采用广告的方式拉拢进来的,或者是其他的公开方式,比如发短信、打电话等等,采用不确定的多数人,只要有这个行为,就构成公开发行,不管你最后实际募集了多少钱?多少股东?都属于公开发行。就是现在把发起人的上限降低了,是二个以上的发起人,我们二个人打电话、说我们要召股,我这个公司有什么前景,我要上市,或者到国外上市,打广告、公开招募,或者不打广告,但是挨家挨户的递小广告,或者通过手机短信,
最后你推销了就一个人,你们二个人加一个人,三个人成立一个股份公司,但是那个人是拉进来了,就构成了公开发行行为。
第(二)就是向特定对象发行的,但是累计人数超过二百人。比如在公司内部召股,这就是特定对象。什么是特定对象?法律上没有做界定,但是在操作中要做界定,我只限于我这个区、这个省、或者我的客户群体,这算不算特定对象?我们要对特定对象进行界定。向特定对象发行的,你只能不超过二百人,超过二百人就算是公开发行。以前争论也很大,是一次二百人?还是加起来二百人?或者中间有什么间隔?是二年、三年达到了二百人?所以当时的各种意见也不一致,现在的要求是累计不超过二百人,就是你的股东人数如果超过二百人,就是一个公开发行行为。我们可能还要进一步界定,否则都可以钻这方面的空子,比如说我可以采用信托的方式、代理的方式,以前也都是这样的。以前取消了内部职工股以后,募集设立也取消了,前一段时间就出现了职工持股会,以持股会的方式进行。这个行为是变相的持股行为,后来把这个要清理掉,所以采用信托的方式。你二百人,一个信托公司可以二百份信托,这里面可以弄18个人都没问题,这样的话这个法律规定没有任何意义了,所以我们想法律的本身是要规范,不是不让你成为二百人的公司,主要出发点是保护投资者,你让其他的投资者有一个知情权,要保护中小投资者,要防范非法集资、诈骗,所以我们规定累计人数不超过二百人的。你是一个股份公司,但是超过二百人的,你就是公开发行,包括信托的方式、代理的方式,不管是直接持股还是间接持股,只要股东超过二百人就是公开
发行行为。这次《公司法》也好、《证券法》也好,我们对股东的身份不仅仅是限于直接持股的股东,把其他间接持有的这些实际控制人也都纳入到法律监管的范围。这里面的讲的累计股东人数超过二百人也是这样问题。
第(三)就是法律法规规定的其他方式。实际上,对公开发行作了界定,另外在这一块还跟《公司法》做了衔接,《公司法》把这次对股份公司设立取消了省政府的批准,另外把股东人数从五人以上,现在改为二人到二百人做发起人,公司设立的方式以前是发起设立和募集设立二种方式,募集只能是公开募集。原来的《公司法》只有一种募集方式—公开募集,不能定向募集。1993年以后经过了清理整顿,规范的重新登记,运作确实好的公司已经上市了。但是上市的一些公司里面我们也感到定向募集公司出了不少问题,包括发的一些内部职工股都出了不少问题。这次修改中也有几种意见,对募集设立怎么办?保留还是取消?各方面意见不一致,但是从我们这些年的监管经验来看,我们觉得募集设立的风险确实比较大,因为以前的募集设立相对好一点,募集设立只能是国有企业,毕竟还有一个实体在里面,他可能就是把里面最核心的部分—生产车间拿出来,作为资产,剩下的部分向社会发,毕竟这些东西还在,还有比照他的赢利还可以计算出来一个业绩。如果大规模的推开,这次《公司法》的修改取消了所有制的限制,以前大家都反映《公司法》对所有制的限制意见比较大,这次都取消了。所以从我们监管经验来看是不赞成募集设立的。但是其他方面的意见认为多一个募集设立应该是为投资者提供一个创业
的机会,觉得没什么坏处,可能各自站的角度不一样。因为上市以后各方面的压力也比较大,大家纷纷反映,确实上市以后有些公司重投资、轻改制,上市公司质量不高,如何提高上市公司质量?我们从这方面考虑的原因比较多。立法也是一个妥协的过程,少数服从多数,最后保留了募集方式,一个是公开募集,一个是定向募集。把1993年以前的定向募集,法律上又得到了进一步的确认,所以这里面需要跟《证券法》进行衔接,你定向募集是可以的,不需要任何人批,但是公开募集也好、定向募集也好,只要符合《证券法》意义上的公开发行行为,要受《证券法》的管束,取消了地方政府的审批以后,《公司法》明确各种公开发行行为的募集,肯定要报到证监会来。定向募集必须要国务院证券监管机构核准,核准之后才可以注册,把监管机构的核准作为一个前置程序。我们对监管的职责边界做了扩大,事实上出现了公众公司,但不是上市公司的股份制的性质。股份制公司有封闭式股份公司,有公众公司。这个公众公司就是符合我们《证券法》
第十条的公开发行行为。还有一种公司形式就是直接到二个交易所上市的公司,事实上出现了这么一种类型的公司。这实际上就是一个变化非常大的情况,这些公众公司谁来监管?按照现在法律规定应该是监管部门来监管,所以给我们的压力也很大。虽然你不是上市公司,但是由于你股东人数超过了规定人数,或者你的设立方式是向公众发行的,你涉及到保护公众投资者利益的问题,所以需要对他进行一些信息披露的要求。对下一步股东可转帐股份的部分,法律在制度上要有安排、设计。另外它的股要不要在法定的登记机关登记?要不要托
管?工商局可能也承担不了这么大的任务,所以登记托管的问题也带来了面临的问题,还有转帐场所的问题,后面可能还要涉及到多层次市场的问题。公开发行界定以后,也为打击非法发行提供了依据。这是一方面。
第二、关于发行上市保荐制度的问题的。保荐制度是我们前年推出来的制度,但是没有法律上的依据,这几年我们根据我们的实践,我们要强调如何提高上市公司的质量,其中一个重要的制度就是要实行保荐人的制度,主要是承担商业风险,你要把产品卖出去,另外你别卖假货。保荐人责任我们要有一个持续性的督导责任,你要在前期对公司进行规范的辅导,要跟踪发行这块,你要对他进行保荐,确保这个公司发行上市的材料是真实完整的。另外上市以后还要持续性的督导他履行一段时间的信息披露业务,就是扶上马还要送一程,就是你负责把公司包装上市以后,上市以后还要有进行持续的上市保荐,使他规范运作,和以前的概念是完全不一样的。以前只要是把产品卖出去,基本任务就完成了,卖完了以后发现是假货,这里面有问题,该披露的没披露,承销商可能要承担责任,但是在老的《证券法》里面并没有明确承销商的法律责任。所以发行保荐和上市的承销完全区别开来;另外,对发行保荐和上市保荐也区别开来。以前我们老的《证券法》是发行和上市是连动的体制,就是我们证监会既审发行,也审上市,交易所是安排上市,这次修改为证监会只审核发行条件。这次《证券法》把《公司法》有关内容拿到《证券法》以后,把发行条件、上市条件做了修改,一个就是说把以前定量的规定条件改为定性的规
定,着重发行条件、强调公司治理、强调持续的赢利能力,强调没有重大的违法违规,主要是强调这些问题,但是对于具体的发行条件、指标要求,授权国务院证券监督管理机构来制定,这一个是考虑到法律不可能对具体的发行指标做硬性的规定。另外主要是考虑我们要有为发展多层次市场提供这方面的依据,因为多层次市场有主板市场、创业板市场,还有其他的股票转让场所。在不同的发行场所上市,肯定条件不一样。以前《公司法》采用一刀切的办法,实际上在执行中非常麻烦,所有的公司报到证监会来,都能满足以前《公司法》规定的一百三十七条发行条件和一百五十二条上市条件,因为以前的规定看起来好像都有具体的指标,这些指标也都能满足,但是我们又不是注册制,不是所有的企业都能发行上市。所以在《公司法》以外制定发行条件,采用了审核备忘录的方式,各方面的分歧比较大,我们也是不得已而为之。因为没有法定的发行条件,又都满足了《公司法》的要求,就需要做一些实质性的判断,所以各个方面对发行体制分歧比较大,这里面也有我们法律方面的问题,所以这次修改我们在法律上,一方面对规定的原则性做了要求,从公司治理、持续赢利、没有违法违规这些东西上规定了最低的要求,对所有公司的发行都有这样的要求。另一方面,对在不同的公司在不同的交易场所上市,我们在发行上也有不同的要求,比如在发行规模上也有不同的要求,你准备在主板市场发行,在审发行的时候,也都有这个意向,你到哪个交易所上市?否则你发行完了以后,也不上市,这是不行的。你要有一个上市的意向,所以我们对发行条件要做进一步的细化。
上市条件也是这样,我们修改了上市条件,把以前的上市条件的刚性内容相对弹性一点,另外上市的门槛降低了,比如以前在交易所上市总股本要缴五千万,现在修改完之后三千万就可以了。这次又考虑到多层次市场的问题,所以我们这一次的修改把五千万的总股本又进一步降低为三千万,但是并不意味着市场门槛降低了,不是降低门槛,只不过是为了适应多层次市场发展的要求,你可能是中小板块要三千万就够了,在主板市场可能一个亿都不够。另外,要根据不同的阶段,允许监管部门、交易所制定稍微有弹性的发行条件和上市条件,这也是科学的。特别是上市条件,国外的上市条件也没有在法律里做规定,而是由交易所做规定。这次修改我们也提出这样的想法,但是上市条件完全拿到交易所,大家还是不放心,觉得法律上还是要规定,同时在条款里面规定,交易所可以制定高于法定条件以外的上市条件,这样就明确了交易所规定的条件和法律规定的最低条件之间的关系。这也是为多层次市场留下了法律空间,所以不单单是前面的空间方面,在各个环节上面,都要考虑到、涉及到,否则这一块涉及不到的话,在设计制度的时候可能就会有障碍。
这里面发行交易方面还有修改的禁止银行资金违规流入股市的规定,应该说银行资金进不进股市不是《证券法》来管的,应该是市场主体来节制,所以各方面建议把这个取消,还有在交易这块也提一下,国际炒股也是这样,不应该由《证券法》来管。所以这二个问题这样处理,一个是银行资金流入股市的问题,采用的是拓宽合规资金入市的导向,我们从法律上把禁止银行资金进入股市,改为依法拓宽
合规资金入市渠道。但是银行资金的入市问题是一个政策性的要求,不应该写在法律里面。在各方面讨论以后,这次拿掉以后,是不是一个导向?是不是所有的资金都可以进来?如果以前没写还好,但是以前有这样明确的政策取向,这次拿掉之后又怕引起混乱。同时又要体现新的政策取向,就是要进一步落实党中央发展资本市场、拓宽资金入市的要求,在法律上要得到确认,所以就是现在讲的,依法拓宽银行资金入市渠道,同时要禁止违规资金流入股市,只要是违规资金,都不能进入股市,不能到证券市场洗钱,类似这样的要求不是对银行资金的一个要求。但是从方向上是国家要大力拓展合法资金入市渠道,这个政策的取向是明确的。看起来好像是一个口号性的,但是如何落实它是有很多的文章可以做的。所以这个法颁布没二天以后,11月1号国务院联合召开有关部门贯彻实施二法的座谈会,在这个座谈会上,各个方面都纷纷表示,包括银行监管部门、人民银行、保监会等有关主管部门都纷纷表示到落实拓宽合规资金市入市渠道的法律要求,这和以前的导向、政策取向是完全不一样的。前面讲的法律刚颁布以后,大家都关心,这次修改究竟对市场是如何的评价?是利好还是利空?这个没有办法评价,所以用我们证监会主席的话说的非常到位:“从发展资本市场来讲,应该是长期利好。”我们的制度设计不可能马上显现,但是从长期来讲,应该对健康、稳定发展有积极意义。 第三、关于完善上市公司监管,健全公司治理结构,提高上市公司质量方面做了一些规定。这几年大家都知道对上市公司质量不满意,证监会也在不遗余力的推进上市公司的治理完善,尽管在没有法
律依据的情况下我们推进一些政策也是试图想完善上市公司治理结构的要求,包括2001年开始推动建立独立董事制度,包括保护流动股东利益,分例表决,流动股股东和非流动股股东,以前是大股东举手、小股东掏钱,针对这个情况,我们针对了再融资等重大实践,要求进行分例表决,你要小股东掏钱,必须让小股东举手,小股东同意你才可以做。我们这样做,也有很大的压力,因为独立董事和分例表决没有法律依据,股东掏了钱,应该有话语权,为什么重大问题让小股东说话?可能有一些非议。但是我们还是推进了一些制度,这些制度虽然有非议,但是我们还是在推,力图改善上市公司的治理结构,在这方面做一些工作,但是因为法律上没有依据,推进还是比较困难。这次《证券法》《公司法》修改,我们把完善公司治理结构、提升上市公司质量作为一个非常重要的任务提出来。所以这次从四个方面对确立独立董事制度,一个是建立董事会秘书制度,大家知道,董事会秘书的地位、职责、重要性,不是干这一行对董事会秘书的地位职责重要性不是很清楚,什么叫秘书?董事会秘书为什么放在法律里面写?这个董事会秘书应该说是非常重要的一个角色,所以这次在《公司法》里面进行明确,明确董事会秘书要负责董事会的会议筹备,要办理信息披露的事项等等,并且董事会秘书作为高管人员,就是要在公司治理上面进行完善,所以把董事会秘书制度确立下来。我们当时想,叫董事会秘书是约定俗成,所以借用了这么一个名字,就是要有这么一个岗位。《公司法》里面明确了上市公司要有人专门负责这摊事,除了问题要找这个人,这人是公司的高管人员,他的职责、权限、
责任要明确,做信息披露有问题、有虚假,除了董事长、总经理要承担责任以外,董事会秘书也要承担责任,把他直接纳入法律里面的规定。以前董事会秘书的地位不一样,有的董事会秘书是副总监的,在公司里面说话还能算数,有的董事会秘书就是中层干部,对董事长、总经理都是上下级关系,所以董事长不让披露的事情他也不敢说什么。明确了他的职责、地位以后,对完善上市公司信息披露制度应该有非常重大的作用。还有关于重大资产处置和担保特别程序在这方面也做了要求,作为一个特别表决的事项,要求股东的三分之二通过,这些都是防止目前出现的上市公司违规担保、上市公司股东掏空上市公司,还有确立了关联董事回避表决制度,健全股东大会制度,强化监事会制度,加强了董事会人员实际的义务和责任。这些在法律里面都做了完善。特别像控股股东和实际控制人的要求,以前法律是没有规定的,大家知道,股东是承担有限责任,只要出资了,其他不正当的关联交易,掏空上市公司,法律责任是追究不了的,我用担保的方式变相掏空上市公司,我换张支票让公司担保,实际上变相的出逃抽资,很难认定,另外其他的一些担保方式也是这样。
这次在承认股东承担有限责任的情况下,把控股股东、实际控制人,如果违规掏空上市公司,或者通过不正当的关联交易,损害上市公司的利益要追究他的责任,这点不单单是上市公司,其他的股份公司也是这样,所以在放松管制的前提下,《公司法》引入了揭开公司面纱的制度。你如果滥用公司资金,损害其他股东、或者公司利益的,要追究你的责任,要承担赔偿责任。这是二个必须建立的制度,该放
的放,该严的要严。所以《证券法》修改也好、《公司法》修改也好,引入了法院参与的机制,我想以后在座律师的业务要大大的扩展,在公司业务方面的法律诉讼将越来越多,以前由于法律上没有明确规定,所以法院也懒得管这个事,这个大家都知道,包括股东之间的争议,我刚才举的例子,董事长就不开会,股东打起来了,到法院去,法院很多都不受理。这次引入了诉讼机制,所以最高法院现在的压力非常大。在二个月里面《公司法》要实施,相应的配套的司法解释必须要跟得上,我们的审判人员素质要跟得上,否则的话,我个人觉得《公司法》和《证券法》的实施会大打折扣,因为到法院诉讼以后,大量的法院介入公司事务,比如说揭开公司面纱的问题,揭开公司面纱是非常必要的,也有国外成熟的做法,但是他们的做法和我们不一样,没有直接的写入法律,很多是通过判例的方式,极个别的方式,你不能滥用。但是揭开面纱的制度对于我们的经济秩序也是造成很大的伤害,也是有问题的,这就需要审判机关在执法中也要一个执法的水准。否则我们大家都是承担无限责任,我们设计的这套制度就没有办法推行,我这个公司不行了,他股东实力雄厚,我到股东那面去执行去,就乱套了,这是二方面的问题,揭开是有必要的,但是我们的基本制度要维持。
另外,我们在法律里面引入了关联关系、控股股东、实际控制人的概念,这些也是比较难界定的问题。什么是关联关系?虽然财政部有一个关联方的准则,那是指在处理财务方面是不是构成关联关系的准则,但不是一个法律概念,法律概念和财政部的是不一样的。法律
上要界定这个概念,我们在《公司法》里面做了一个定义。关联关系、控股股东,我们在执行中我们自己解释,什么情况属于控股股东,但不是法律,所以要引入实际控制人的概念,对股东背后的操纵者—股东的股东,或者只是控制人的概念,通过影响力、通过安排,对这些背后的老板要有相应的信息披露义务。比如利用关联关系、利用实际控制人来规避信息披露义务的要求,比如收购到了30%有一个强制性的要约的要求,为了规避这个行为,经常是通过实际控制人控制的几家公司,看起来没有关联,实际上是关联公司,一家不超过5%,但是分散开来,有些到不了30%,都不是大股东,但是实际控制人就是他。在法律上没有规定的情况下,证监会搞的一个要求是要求披露的,但不是法律,所以就不披露,举证方面也很困难,法律奈何不了他。这次修改把实际控制人引入了法律概念,在法律义务上做的要求,在追究他们的责任上有的法律依据。我前面讲了,股东承担有限责任是前提,有限责任是有前提的,你不能通过各种手段损害其他股东和公司的利益,如果出现这种违法、违规的问题,法律上要有相应的制裁措施,是这样的一个理念。
所以我刚才讲的,既不能不用,又不能滥用,这个度需要我们的人民法院在执法中真正掌握好这个“度”,这也是非常困难的,但是我们还是对人民法院的执法水平充满信心。应该说,通过法院的介入因此是有助于改善我们公司的整个治理结构,也是促进我们整个执法水平的提高。现在是大量的应该到法院诉讼的,由于没有法律依据,所以不受理,包括《证券法》里面的虚假陈述等等,以前就是虚假陈
述承担民事责任,但是还要求前置程序,所以实际上在操作中要真正的追究赔偿责任的话,也不是那么容易的,程序很复杂。所以这次在很多方面做了完善的民事责任制度。
还有在信息披露方面,我们也做了要求。比如说在《证券法》里面我们借鉴了美国2002年的(萨班斯)法案,有关公司高管人员的责任制度的要求。我们的要求比(萨班斯)的要求应该更加严格,把公司治理的要求纳入法律的规定,我们现在向国外介绍我们的公司治理要求时,可以自豪的说我们的法律规定丝毫不逊色于国外的要求。美国到2002年也是因为安然事件才搞了一个(萨班斯)法案。应该说这是我们这次二法修改的一个重大特色,可以自豪的跟国外的同行进行这方面的交流,应该上是一个亮点,这一次作了很好的改进。当然,公司治理并不是说法律有规定了,就自然而然的好了,需要各个方面的不懈努力,需要监管部门的严格执法,需要司法部门严格执法。这是关于信息披露这块。
还有关于上市公司的收购制度我们也做了完善,包括对一致行动人进行规范,扩大信息披露的范围,另外改变了上市公司收购监管的方式,比以前的收购制度更便利收购,通过修改使收购制度更加灵活,鼓励收购和资产重组,以前我们规定上市公司收购达到30%以后强制性的要约,要向所有的股东发出收购要约,这样的要约收购成本很高、周期很长,加大了我们大量收购非流通国有股、法人股的成本,所以我们主要是采取协议收购的方式,很少采用要约收购。为了鼓励收购,我们在收购制度上做了调整。这次到了30%以后,允许你向
全体股东按比例进行要约,不要求发出对所有股份进行要约,改成按比例进行要约收购,我可以按照我达到满足上市的要求,因为以前你要求全面要约的话,所有的二级市场都把股份卖给你以后,你可能达不到上市的要求,就面临退市,这不是你收购的初衷,所以你在一定的时间里让你可以卖掉,法律规定,你收购六个月后,不允许卖,所以这样的话,收购有这方面的风险,所以这次鼓励收购我们一方面强调到30%以后,仍然是向所有股东发出要约,但是不要求向所有股东的所有股份发出要约,你可以要一部分,根据你收购股份的数量按比例收购,这进一步降低收购的成本,另外我们延长到收购人持有股票收购的期限,以前规定六个月,这次规定了延长五至十二个月不能转让,一方面我们鼓励收购,同时对收购人提出了要求,你不能今天买,六月以后又去卖,对二级市场造成很大的波动,所以把锁定期从六个月改为十二个月。
还有这次对证券公司的监管上作了很多的调整,一个把以前综合类的券商,以前够三亿就可以做经济类,够五亿就可以做综合券商,导致所有的证券公司都在一个起跑线上做一个低水平的竞争,很多股东把证券公司当一个融资平台,所以证券公司出了很多问题,陆续的关闭了十几家的证券公司,根据目前的这些情况,我们对证券公司的监管做了很大的调整。一个是把综合类、经济类取消,改为按业务进行监管,不同的业务发不同的牌照,不是我凑够了五个亿就什么都可以作了,你是按业务进行管理。这样一方面为证券公司本身防范风险提供了依据,证券公司以后可以按照《公司法》的修改,对外出资比
例以前要求是50%,现在50%也取消了,这样为证券公司设立集团控股公司提供了依据,以后可以搞集团控股公司,我的业务都通过设立子公司的方式,比如我就资产管理专门设立一个子公司,专门从事资产管理业务,这样可以防范资产管理方面的风险波及整个公司。 另外对一些监管方面有作出了一些规定。大家看到对证券公司的监管大大的增加了力度,包括出现问题的证券公司在法律上提供了依据,可以组织清算、可以制定有关部门托管、可以找会计师事务所对内部的问题进行审计,出现问题的,可以限制他分红,对高管人员重大问题的,可以限制他出境;限制他把财产转移等等这些民事权利法律上都赋予监管部门这些监管权。这就是说对证券公司,一方面我们这次要放松管制,要为创新提供空间,同时在监管上面大大增加了力度,有些大家都觉得可能有些过分,但是在目前的情况下,对证券公司的监管我们觉得还是要从严监管。现在的管不是要管死,而是要让它规范。
主持人:
由于时间问题,冯主任下面的讲义我们会和前面的速记内容一起贴到网上,以便大家查阅。
下面我们就《证券法》修改以后出现的一切问题请冯主任给予一些解答。
冯主任:
有些律师对我们的市场还是比较了解的,关于集中竞价方式为什么该为集中交易方式?介绍一下方式上的相关变化?
集中竞价交易方式把“竞价”二个字取消,就是我们的交易方式应该是多样性的,除了竞价交易以外,还应该允许有其他的交易方式,包括大众交易,包括场合内的协议转让方式,所以这次修改把“竞价”二个字取消。但是有一个前提,所有要交易所交易的都应该到场内集中进行交易,交易的规则由交易所规定,除了竞价交易方式以外,还允许有其他的交易方式,包括大众的交易。因为竞价交易大家都知道是时间优先、价格优先,但是这只是适用与竞价交易,所以这点进行了取消。
还有第七十六条提到的实际控制人具体指什么?
在《公司法》对实际控制人做了一些界定,但是什么是实际控制人我们还要做进一步的修改,对以前的内容要再进行细化。
还有关于投资者保护基金,大股东享有哪些权利?不得有哪些行为?
我前面实际上已经涉及到了,关于大股东的在整个托管中的地位问题,出现了高风险的证券公司,因为证券公司和普通的实业公司不一样,他实际是一个金融机构,涉及到保护投资者权益的问题,所以我们一方面对公司的正常经营,监管部门不介入,但是出现重大问题,
你股东没有能力其保护其他的客户资金的安全的情况下,需要政府介入。所以我们这次法律修改,明确规定出现重大问题、重大风险的政府要介入、要托管、要接管。同时在托管的过程中我们要在保护客户资产安全的前提下,对合法股东的权利也要保护。
境外上市公司向其在中国境内关联机构的雇员的股权侵权是否构成第四条所指的范围?
我们应该是一个属地管辖的原则,境外机构只要到证券市场来推销证券产品,都应该受证券法的管束。不应该因为你是外国人,发的外国的股票,就不受中国的管束,这个说不过去。
公募、私募的法律依据何在?
这里面我们要有一些具体的规定,所以法律上要引入公开募集的规定,但是在具体操作中,我们要有一些具体的规定。什么情况下是公募的行为,有一些比较明确,如向社会公众发行股票的,肯定是公募,但是只要符合《公司法》第十条的公开发行行为,这就是公开发行行为,是一个公共行为,所以应该是构成了公募,这些界定了以后,对什么是非法资金,就有一个比较清楚的规定。
现行证券法关于A股上市公司的规定,有很多的不同于证监会,是不是在起草新的,什么时候出台?
我刚才已经提到这个问题,大家也很关心,证监会现在压力也很
大,很多制度设计我们需要重新调整,包括发行条件、再融资的规定、上市公司收购的一些规定都需要出台,我们已经有了这方面的安排,在紧锣密鼓的进行,有些要陆续的推出,特别是一些急需修订、制定的一些规范性文件,有些授权国务院制定的,我们要在1月1号之前公布一批,当然有的因为时间关系,我们也在不断的进行修改。
《证券法》第十条如果设立股份责任有限公司,很多都是个人股东,只有股份公司权益的240人是否超过200人,这个怎么理解?是否可以解释?
这个我们肯定要做解释的,我刚才讲的比较典型的信托肯定是一个间接持有,委托代理肯定也是间接持有,其他还有一些方式,我们在操作上还要做规定,总的指导思想只要是累计超过200人,不管你用多长时间发行股份,我这次刚设立是二个发起人,设立以后我私募募了五个股东,我过一段时间又募集一部分,只要是在方式上没有打广告、人数上没有超过200人,就完全可以到工商局办理就完了。但是一旦股东人数累计突破了200人,间接股东的背后有六个有限责任公司当发起人,一个有限公司现在是50个人,我就按照50个人来设立一个有限公司,加起来,股东人数可能看起来不超过200,但是有限公司这块的股东加起来超过200,这个是不是我们《证券法》的累计超过200人?我们还要在具体细则里面进行界定,否则不做具体界定,完成一网打尽,把直接股东、间接股东都拉进来,可能是有问题,也不符合法律初衷,我们的目的就是为什么把间接持有要拉进来?就
是不能明显利用法律的规定来规避法律的要求,这是我们要禁止的。当然合法的一些股东、有限公司当股东,都算间接持有,肯定是不切实际的,也不符合法律的规定。当然我们还要做一些具体的规定,这是立法的本意。
中国证监会与韩国、日本、香港、台湾是否已签订了协议?目前境内企业到日本、韩国、香港、台湾等地上市是否有政策障碍? 这个法律上是没有禁止的。包括日本、韩国已经跟中国签署了监管合作备忘录,实施跨境监管,是没有问题的。所以去日本上市,不是政策上不允许,但是还有各种各样的原因,因为这完全是企业的自主选择,我们没有政策上规定企业不许到日本上市,没有这样的要求,我们还是政策上允许在境外上市。
《上市公司收购管理办法》何时出台?何时生效?
这些问题我前面已经提到了,收购管理办法我们正在紧锣密鼓的制定,特别是收购制度除了法律规定以外,还有一些股权分置以后,考虑到新的情况,我们在收购管理办法里面可能也有所体现。
好了,由于时间的问题,我就介绍到这里吧。谢谢。
主持人:
我们这次律协会议以后,还会以小培训的方式对《证券法》做进一步的讲述,今天我们就到这里,感谢冯贺年主任,谢谢!