论已达法定退休年龄继续工作之性质

滕威   陈艾健

【本文原发表于《人民司法》2010年第5期】

摘要：已达法定退休年龄继续工作人员与原用人单位之间的关系性质认定，应根据所在用人单位是否为其办理了退休手续并享受了养老保险待遇而定:劳动者未达法定退休年龄的，其与用人单位之间形成的为劳动法律关系；若劳动者已达法定退休年龄，但用人单位未为其缴纳养老保险，也未办理退休手续的，应认定为劳动关系（而非劳动法律关系）；若劳动者办理了退休手续并已享受养老保险待遇，即使继续工作或与其他单位订立用工协议，所形成的关系性质也应认定为劳务（雇佣）关系。

一、据以研究的案例[1]

从1993年开始，原告何某到被告某卫生院工作。在此期间，双方未签订劳动合同，卫生院也未给原告缴纳任何社会保险。2008年5月份，某卫生院口头通知何某解除劳动关系。2008年6月～11月份，被告与原告达成被告食堂的外承包协议，每月补贴原告300元。原告领取了2008年6月－11月份的补贴，并就该期间的经济补偿金达成了协议，但关于解除劳动关系问题未达成协议。何某认为：自己被某卫生院聘用后一直未签订劳动合同，某卫生院并未按规定提前一个月书面通知，就于2008年5月直接告知解除劳动关系，该行为不符合法律规定；某卫生院亦未按法律规定为其缴纳社会保险，工资也一直没有达到最低工资标准。被告某卫生院则认为：某卫生院与何某之间不存在劳动关系；即使原来存在劳动关系，至2002年12月，何某也已经达到法定退休年龄，彼此之间也不再存在劳动关系，无需为其缴纳社会保险、按最低工资标准发放工资等。为此，何某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委裁决：某卫生院于裁决生效之日起10日内到区企业职工养老保险经办机构为何某缴纳1996年1月至2002年12月的养老保险费；2002年12月20日，原告达到法定退休年龄。何某不服该裁决而向法院起诉，认为法律并没有规定达到法定退休年龄就不能建立劳动关系，故要求判令被告某卫生院为其缴纳社会保险、支付解除劳动关系经济补偿金、失业保险金、未提前一个月通知解除劳动关系的经济补偿金、2008年1－5月份的双倍工资，并补足低于最低工资标准部分的工资和经济补偿金。

法院经审理认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。应当签订书面劳动合同而未签订的，劳动者为用人单位提供正常劳动，接受用人单位管理，用人单位发给其工资报酬，劳动者与用人单位形成事实劳动关系。用人单位应当按照劳动法律法规的规定，按时足额缴纳社会保险费等，用人单位未按照劳动法律法规的规定履行法定义务的，应依法承担相应的法律责任。本案中，原告何某从1993年经县人事局批准到被告某卫生院做勤杂工，一直到2008年5月份。在1993年至2002年12月20日，原、被告之间形成事实劳动关系。被告应按照法律规定为原告缴纳社会保险费用和足额支付工资。2002年12月20日后，原、被告之间属于劳务合同关系，应属于合同法调整范围，不属于劳动法调整，故法院无法支持原告按最低工资标准补发工资、给付相关经济补偿金、失业保险金等诉讼请求。原告未在法定期间内主张2002年12月20日前的工资和工资差额及经济补偿金，已超过诉讼时效，不予支持。依据我国《民事诉讼法》第一百二十八条、劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第三条、《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》第四条、《江苏省工资支付条例》第十二条之规定判决：被告某卫生院为原告何某缴纳1996年1月至2002年12月的养老保险金；驳回原告何某的其他诉讼请求。

显然，本案一针见血地提出了这样一个问题：劳动者在达到法定退休年龄以后还能否与原用人单位继续保持劳动法律关系？进一步的问题是，劳动者在达到法定退休年龄以后，还能否与本单位或者其他用人单位建立劳动法律关系？

二、我国对已达法定退休年龄劳动争议的几种处理模式

（一）有关部门和部分地区对此类纠纷的处理规范

对已达退休年龄人员与用人单位之间关系的法律性质认识不一的原因，主要还是因为国家缺乏统一的法律制度和司法制度。各地为了能够妥善解决本地区内出现的这类纠纷，也纷纷出台一些政策性的意见或指导性的解释，希望能够达到统一尺度之目的。但是，从各地所出台的规范性文件内容看，似乎并没有统一标准。例如：2004年江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四条规定：“劳动者办理退休手续后又被其它用人单位聘用，与实际用人单位发生的争议，不属于劳动争议，应作为雇佣合同纠纷予以受理”；2003年上海市劳动和社会保障局发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》中，退休返聘的，被视为具有“特殊劳动关系”，适用劳动法上的工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定等；1997年劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办发[1997]88）第二项规定，对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务关系，其协议解除应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决，不能依照劳动法第二十八条执行，即不能享受经济补偿金待遇；广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于适用、若干问题的指导意见》第十七条明文规定：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理；[2]2008年1月1日实施的《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；2008年9月18日实施的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。[3]由此可见，从劳动者开始享受养老保险待遇开始，其与单位之间的劳动法律关系即被视为终止。如果继续工作或者被返聘或者到其它单位工作的，要通过合同来约定双方之间的权利义务，包括工作内容、报酬、医疗待遇等，在此情况下，彼此之间形成的虽然不是规范意义上的劳动法律关系，但依然属于一种劳动关系。

（二）司法实践中对此类争议的定性处理

有一种观点认为，根据我国《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定，我国对退休年龄的规定是强制性的，劳动者在达到一定年龄后,必须从劳动者的队伍中退出。那么，该观点是否意味着，达到法定退休年龄的人就不能再继续留用或再次受聘，否则便为主体不合法？笔者认为，在我国，法律并没有禁止达到退休年龄的人继续工作或再次受聘。相反，在市场经济条件下，许多企业为了生存和发展，用高薪聘请具有一定专业知识和经营经验的退休人员的情况比比皆是，退休人员在其身体状况健康的情况下，以自己的优势和特长，到其它单位再挣一份工资，法律并无禁止性规定。而且，根据 1996年10月30日原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条的规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，……”，这个规定，充分证明了退休人员被再次聘用不仅不被禁止，而且还是合法的，接下来只是继续工作或再次受聘的关系性质如何确定的问题。更何况，判断民事主体之间是否存在劳动关系的标准，往往有多种，诸如主体标准、法律适用标准、客体标准、责任承担标准等，特别是与用人单位之间是否存在人身从属性，被看成是判断劳动关系是否存在的实质性判断标准。因此，不能简单地以劳动者超过退休年龄就否认其继续工作或再就业所形成的关系为劳动关系，而必须从劳动关系与劳务关系的实质判断标准出发来认定其与用人单位之间的关系。[4]再从我国《劳动合同法》的规定来看，其并没有规定男性年满60周岁、女性年满50周岁的劳动者必须退出劳动岗位，正所谓“法无禁止即可为”。所以，如果这部分劳动者在达到法定退休年龄后仍在原单位工作或重新被聘，其合法权益理所当然地应受法律保护。

当前，我国各地人民法院对退休人员劳动争议的处理模式并不统一，概括起来大概有以下三种：第一种是按劳务关系处理，认为只要是达到法定退休年龄，其与用人单位之间便不可能存在劳动关系，只能存在劳务合同关系。如在本文所述案例中，审理法院便是采用这种观点；第二种是按照特殊劳动关系处理，即已达法定退休年龄人员与用人单位之间的争议，虽然不适用劳动法，但可以按照民事合同关系进行处理，即双方应按照约定的权利义务关系或者就权利义务关系进行协商；第三种是按照劳动关系处理，即尽管劳动者已达法定退休年龄，但并不表明该劳动者已经丧失劳动能力，应当承认这类人员与用人单位之间存在劳动关系。

问题是无论采取上述哪种模式，都缺乏明确的法律依据。但对达到法定退休年龄以后继续工作的人与用人单位之间的关系的定性，关系到双方的利益，是按照“劳务关系”还是“劳动关系”对待，其处理的结果会有较大的区别。如果是按照“劳动关系”处理，势必意味着要适用最低工资标准、工作时间、社会保险、工伤标准、经济补偿金制度等劳动法律规范，而如果按照“劳务关系”处理，则基本上是依据当事人之间约定的权利义务关系进行处理，所适用的法律也会有所不同。

三、已达法定退休年龄人员继续工作或再次受聘之关系定性

（一）我国对合法性劳动者之定位

根据我们通常的理解，我国的劳动法律关系主体，是指依照劳动法的规定享有权利与承担义务的劳动法律关系参加者。狭义的劳动关系主体仅指劳动者与用人单位。而作为劳动者，则是指依据劳动法律和劳动合同的规定，在用人单位的管理下从事体力或脑力劳动并获取劳动报酬的自然人。自然人要成为劳动者，必须同时具有法律规定的劳动权利能力和劳动行为能力。[5]对于已达法定退休年龄的人，如果其精力与体力允许继续工作，证明其还具有劳动行为能力。问题是，此时是否还具有法律上的权利能力呢？根据主流的观点，劳动者的劳动权利能力与劳动行为能力同时产生，同时终止。那么根据我国《劳动法》的规定，自然人的劳动权利能力和劳动行为能力从年满16周岁开始同时产生，至超过法定劳动年龄、完全丧失劳动能力时同时终止。劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力要晚于自然人民事权利能力的开始时间，早于自然人完全民事行为能力的开始时间，劳动者两种能力的终止时间，一般情况下，既早于自然人民事权利能力的终止时间，也早于民事行为能力的终止时间。[6]因此，我国劳动法将劳动法律关系主体中劳动者的适格主体，定位在自然人年满16周岁至超过法定退休年龄或完全丧失劳动能力。

（二）已达法定退休年龄人员继续工作之关系性质

劳动关系是指劳动者和劳动力使用者为完成生产过程而结成的社会经济关系。[7]而劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系，是劳动关系在法律上的表现，是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。[8]比较两者的关系，劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的形式。要获得法律上的认可，除了要具有劳动关系外，还必须要具备主体合法、内容合法及程序合法的条件。审判实践中，许多同志没有将劳动关系与劳动法律关系进行区分，而是经常用概括性的“劳动关系”来代替“劳动法律关系”，从而逻辑地将除了劳动法律关系以外的劳动关系均认定为劳务关系，这是有失偏颇的。

对于已达法定退休年龄人员的劳动者身份合法性问题，关键还在于对达到法定退休年龄的界限性质存在分歧。有人认为，法定退休年龄是法律所规定的丧失劳动者资格的年龄，是必须要退出劳动岗位的强制性义务；但也有人认为，法律并没有禁止已达法定退休年龄的人继续工作，法定退休年龄只是劳动者可以不再劳动的一项权利，是可以放弃的。笔者认为，从我国退休制度的设计来看，它实际上是一种用人单位、劳动者和国家共同构建的劳动关系的退出机制。一方面，对于国家整个劳动岗位资源的维持和替代而言，退休制度能够缓解就业压力，使年轻的劳动者可以在相同的或者更高效的基础上提供劳动并交纳社会保障费用；另一方面，对于用人单位来说，退休制度能够使用人单位在劳动者年老的时候，不必给付相应的经济补偿金而完成劳动岗位的新老更替，从而无须承担因为劳动者衰老而劳动能力下降、身体健康衰退等引发的用工成本的大规模上升。因此，“有了强制退休制度就不必非得通过生产力监督找到某个劳动者已经丧失劳动能力、不胜任工作的证据才能解除劳动合同”。[9]

基于上述论述，可以得出这样一个结论：不论民事主体在资格身份上是否符合法律规定的要件，只要其符合劳动关系的实质性判断标准，即人身从属性，就不应该否定彼此之间的劳动关系性质，而存在劳动关系并不等于认可其就是劳动法律关系，而否定劳动法律关系，也并不意味着认可双方存在着劳务合同关系。根据我国《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才能够终止。因此，如果用人单位未为劳动者缴纳基本养老保险费，即使劳动者已达到法定退休年龄，只要未办理退休手续而仍在该单位工作的，彼此之间存在的就依然是劳动关系。正如学者所言：“劳动者达到退休年龄却没有享受基本养老保险待遇的，劳动法律关系可以继续，这也为养老金制度的改革与实践留下了突破口。”[10]实际上，用人单位使用超龄劳动者而不给其办理退休手续，应当认定为属于违法用工问题，而不必然否定两者之间存在劳动关系。而对于这种违法用工所发生的争议，必然要按照《劳动法》的有关规定处理，而不是依照《合同法》按劳务关系处理。

四、解决已达法定退休年龄者劳动争议纠纷之裁判规则

在我国，目前仍在工作的已达法定退休年龄的劳动者，大致可分为以下三种情形：1、按照国家规定，已经办理退休手续后又被其他单位聘用的；2、用人单位未为其缴纳基本养老保险费，达到法定退休年龄以后，仍在该单位继续工作的；3、达到法定退休年龄后，初次到用人单位提供劳动的。

在上述这些情形中，对第1种情形，认为其不属于劳动关系其观点基本趋于一致。劳动法律法规是具有社会保障性质的民事法律，换言之，民法本身就是为了调整平等主体之间权利义务关系的法律，而劳动法律关系却既有平等性一面，又具有不平等性一面，双方当事人缔结劳动关系是平等协商的结果，但在劳动关系存续期间，则有用工方指挥、管理劳动者的不平等的一面，属于一种特殊的民事法律。更进一步讲，正是存在这一不平等之方面，用工方就可能滥用其优势地位危害劳动者最基本的利益。因此，劳动法才有必要在社会保险、最低工资、超时加班工资等方面对用工方作出规制，对劳动者提供最基本的保障，以便于限制用工方利用自己的优势地位，陷劳动者于不利，从而维持实质上的公平、正义。[11]因此只有超过退休年龄，又享受基本养老保险待遇的人，与他人建立的用工关系才属于雇佣关系。

对于第2种情形，即“用人单位未为其缴纳基本养老保险费，达到法定退休年龄以后，仍在该单位继续工作的”情况，笔者认为，此时劳动者与用人单位之间应当属于劳动关系，受劳动法调整。中国并没有法定退休年龄(Statutorypensionable age)与提前退休年龄之分(Earlypensionable age)。[12]在中国现行养老保险政策下，劳动者退休后如果参与劳动，事实上可以同时获得退休金和工资收入；相反，到了退休年龄不退休而继续工作，则需要继续缴纳养老保险费用，且尚无养老金收益。单从养老保险投资收益来看，明显不够经济。因而，中国现行的养老保险政策，对参保者具有激励提前退休并参与劳动的效应。[13]从法律规定上来看，因为我国《劳动法》第二十三条规定，劳动合同期满或者当事人之间约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。而劳动者退休作为劳动合同终止的一个法定事件，可以产生合同终止的法律效果。但值得注意的是，仅仅是劳动者达到法定退休年龄，还不能产生当然的劳动合同终止效果，还必须办理完退休手续，劳动合同才能即行终止。现行养老保险制度对能否享受基本养老保险待遇的规定不光是达到法定退休年龄，还必须累计缴费满15年等，也就是说达到法定退休年龄不一定能享受基本养老保险待遇。所以是否符合主体资格，应当以是否享受基本养老保险待遇来判定，而不能按实际年龄，也就是说超过法定退休年龄的人员是否适用《劳动法》和《劳动合同法》，还需要根据其是否享受了基本养老保险待遇来判定。

而对于第3种情形，则应根据我国《劳动法》的有关成立劳动法律关系的规定，否定其劳动法律关系主体资格。但鉴于这类人员上具有劳动行为能力，所以，仍应当与用人单位签订合同，但这种合同应当视为只是以获得一定劳务报酬为目的的劳务合同或雇佣合同，受民事合同法调整。

基于以上论述，笔者认为，本文所述案例中的原告何某虽于2002年12月20日已达法定退休年龄，但因其所在单位被告某卫生院未为其缴纳社会保险费等，也未为其办理退休手续，致原告何某一直继续在单位工作，不能享受基本养老保险待遇。故在原告何某与被告某卫生院终止劳动合同关系之前，即2008年5月之前，原、被告之间的关系仍应认定为劳动关系。

首先，被告某卫生院未给原告何某办理和缴纳社会保险，导致原告何某在达到法定退休年龄后不能享受养老保险待遇，被告对其不作为行为所造成的后果应当承担责任。为了维护原告何某的合法权益，应将原告何某这种已达法定退休年龄但仍在原单位继续工作的劳动者与用人单位之间的关系按劳动关系处理。如果被告某卫生院在2002年12月20日为原告何某办理了退休手续，后又继续留用原告，那么，被告某卫生院也应当与原告何某订立书面协议，从而建立起新的劳务或雇用合同关系。

其次，根据前文的分析，已达法定退休年龄人员在继续工作期间，尽管这种关系存有用工主体上瑕疵，不是规范意义上的劳动法律关系，但若尚未办理退休手续，还应当承认其存在劳动关系。如同用人单位使用童工一样，童工受伤亦属于工伤，虽然因其劳动者主体不适格而不属于劳动法律关系，但却要按照劳动关系来处理。那种绝对地以退休年龄为界限来划分劳动关系与劳务关系的观点，不仅与劳动法的立法宗旨不符，而且还具有侵害劳动者合法权益之嫌。在本案中，由于被告某卫生院根本没有为原告何某办理退休手续，何某也尚未领取养老保险金，故应认定劳动关系一直存续到2008年5月。

最后，已达退休年龄的人员在身体状况健康的情况下，以自己的优势和特长继续在原单位工作，所发生的纠纷应当首先通过劳动争议仲裁，并按劳动法的相关规定处理，这是符合宪法和劳动法立法目的的。

注解：

[1] 参见江苏省淮安市淮阴区人民法院（2009）淮民一初字第457号民事判决。

[2] http://www.fl168.com/News/200811/134162.html。

[3] 参见杨德敏：《退休人员劳动争议处理及相关制度的完善》，载《人民法院报》2008年12月30日第六版（“理论与实践”版）。

[4] 丁广宇：《超龄劳动者就业法律关系性质认定》，载《中州学刊》2008年第3期。

[5] 王昌硕：《劳动法学》，中国政法大学出版社1999年版，第70~71页。

[6] 文艺、体育和特种工艺单位依法经县级以上劳动行政部门批准招用的未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒除外。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁，因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。

[7] 常凯：《论个别劳动关系的法律特征——兼及劳动关系法律调整的趋向》，《中国劳动》2004年第4期。

[8] 关怀：《劳动法》，中国人民大学出版社2005年版，第79页。

[9] John Munro：Ten debate about mandatory retirement in Ontario universities，8 September 2004。

[10] 丁广宇：《超龄劳动者就业法律关系性质认定》，载《中州学刊》2008年第3期。

[11] 肖阳 徐建华  郁菊红：《离退休人员再就业：属劳动关系还是劳务雇佣？》，载《嘉兴日报》2009年8月12日第16版（“说法”版）。

[12] 张车伟 仲大军等：《中国是否应该推出弹性退休制度》，载《中国经济论坛》2004年第38期。

[13] 高庆波：《关于中国法定退休年龄的探讨》，载《北京社会科学》2009年第4期。