标准施工招标文件

标准施工招标文件

为了规范施工招标资格预审文件、招标文件编制活动，促进招标投标活动的公开、公平和公正，国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局（九部委）联合制定了《和试行规定》及相关附件，自2008年5月1日起施行。

近几年与招投标和施工合同有关的新文件有：

1.《中华人民共和国招标投标法实施条例》，国务院令第613号公布。自2012年2月1日起施行。

2. 《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令)（2013年4月修订）国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局（七部委）制定。自2013年5月1日起施行。

3. 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），住房城乡建设部、工商总局发布，2013年7月1日起执行。原（GF-1999-0201）同时废止。

4. 《建筑安装工程费用项目组成》，住房城乡建设部、财政部以建标[2013]44号文件发布，2013年7月1日起施行，原（建标[2003]206号）同时废止。规范建设工程施工发承包计价行为，统一建设工程工程量清单的编制和计价方法。

5. 《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及房屋建筑与装饰工程、仿古建筑工程、通用安装工程、市政工程、园林绿化工程、矿山工程、构筑物工、城市轨道交通工程、爆破工程等九本《工程量计算规范》，住房和城乡建设部、质量监督检验检疫总局联合颁布，2013年7月1日起实施。

6. 《2013版电力建设工程定额和费用计算规定》, 国家能源局以国能电力[2013]289号文件发布, 2014年1月1日执行；其主要内容包括：电力工程建设预算的费用构成与计算、费用性质划分、建设预算项目划分、建设预算编制方法及建设预算的计价格式等。

第一节 建设工程招投标

一、招标信息

在标准文本中分别给出3种发布招标信息方式的文件格式：

（1）采用资格预审的公开招标，以资格预审公告的方式发布招标信息；

（2）采用资格后审的公开招标需要发布招标公告；

（3）邀请招标则向邀请投标对象直接发投标邀请书。

不论采用何种方式发布的招标信息，均应使投标人能够获得较完整招标项目的概况，以便决定是否参加投标竞争。

招标公告或投标邀请书的内容前两部分与资格预审公告相同，也应包括项目的招标条件、工程概况和招标范围，后面内容改为招标文件的获取和投标文件的递交等说明。

【问题】：

招标人在上述发布招标公告过程中要注意有哪些？为什么？

【评析】

1、在不同发布媒介上发布的招标公告内容应一致。

《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令)（2013年4月修订）第十四条规定“招标公告或者投标邀请书应当至少载明下列内容：

（1）招标人的名称和地址；

（2）招标项目的内容、规模、资金来源；

（3）招标项目的实施地点和工期；

（4）获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间；

（5）对招标文件或者资格预审文件收取的费用；

（6）对招标人的资质等级的要求。”

2、潜在投标人须提交的投标保证金的规定

《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令) 第十五条规定，“对招标文件或者资格预审文件的收费应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。对于所附的设计文件，招标人可以向投标人酌收押金；对于开标后投标人退还设计文件的，招标人应当向投标人退还押金。”因此在购买招标文件时只能收取招标文件的成本费用和图纸押金。 二、资格审查方式

1.资格审查的含义

资格审查是用来衡量投标人一旦中标，是否有能力履行施工合同的一种重要手段。对投标人的企业资格和实施招标工程能力的审查包括资格预审和资格后审两种形式，两种方法审查的内容基本一致，仅是时间的先后，但招标成本支出截然不同。

资格预审是在招标文件发售前，招标人通过发售资格预审文件，组织资格审查委员会对潜在投标人提交的资格申请文件进行审查，进而决定投标人名单的一种方法；资格后审是指开标后，评标委员会在初步审查程序中，对投标文件中投标人提交的资格申请文件进行的审查。

2.资格审查方法的选择 施工招标不同于其他类型招标：

(1)一般需要提供设计图纸，招标人成本支出较其他类项目招标大；

(2)除少数高尖端项目及项目处在一些特殊地域外，潜在投标人普遍掌握项目的施工工艺，潜在投标人较多；

(3)投标人需要组织人员按招标工程量清单填报价格编制投标报价、施工组织设计等文件，需要一定花费。

这些特点，决定了一个施工招标项目是选择资格预审还是资格后审。

3.资格审查的方法

(1)采用资格预审的，可以采用两种办法确定通过资格审查的申请人名单：

一种是合格制，即符合资格审查标准的申请人均通过资格审查；

另一种是有限数量制，即审查委员会对通过资格审查标准的申请文件按照公布的量化标准进行打分，然后按照资格预审文件确定的数量和资格申请文件得分，由高到底的顺序确定通过资格审查的申请人名单；

(2)采用资格后审，一般采用合格制方法确定通过资格审查的投标人名单。 4.施工招标资格审查主要内容：

(1)具有独立订立施工承包合同的权利；

(2)具有履行施工承包合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员；

(3)没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；

(4)在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；

(5)法律、行政法规规定的其他资格条件。

【问题】

(1)工程招标标段应如何设置?

(2)针对工程项目实际情况，选择资格审查方法?

(3)根据工程项目实际情况设置资格审查因素和审查标准？

【评析】

1.工程规模中标段设置不合理。虽然目前法规中没有明确规定，但结合工作实际必须符合以下4个条件：(1)充分结合招标人的要求；(2)要有系统性分标段；(3)要利于项目管理（从降低成本、便于操作考虑入手等）；(4)结合工程特点。

该项目的建筑工程、安装工程的工程量多，且施工工期、施工内容不同，如施工前期的施工准备、五通一平是在主体施工前进行，主体施工有建筑和安装，选择施工单位也不同，因此工程按一个标段不科学也不合理。

2.该项目适合采用资格审查方法。根据该项目施工条件的潜在投标人数的多少来决定的资格预审方法，潜在投标人过多，造成招标人的成本支出和投标人的投标花费总量大，与项目的价值相比不值得时，招标人需要组织资格预审。反之，则可以组织资格后审。

该项目建筑工程、安装工程的单位工程较多，潜在投标人能参与本工程投标的不多，招标人适用组织资格预审。 3.设置资格审查因素和审查标准。该项目特点是建筑工程、安装工程的单位工程较多、场地宽阔，潜在投标人普遍掌握其施工技术，故为了降低招标成本，招标人应采用有限数量制办法组织资格预审，择优确定投标人名单。

资格审查标准分为初步审查标准、详细审查标准和评分标准三部分内容。

三、招标过程

招标过程中，对招标人和投标人有约束力的招标文件包括招标人编制并发售给投标人的招标文件，还包括招标人对投标人质疑的澄清文件；投标预备会后招标人发给每位投标人的会议纪要文件，以及招标人对已发售招标文件的主动修改文件。

经评审的最低投标价法一般适用于采用通用技术施工，项目的性能标准为规范中的一般水平，或者招标人对施工没有特殊要求的招标项目。对于施工能力满足基本要求的投标人，在报价的基础上按照预先确定的规则调整到同一基准水平形成评审价格，以经过评审的最低投标价者中标。

综合评分法适用于较复杂工程项目的评标，由于工程投资额大、工期长、技术复杂、涉及专业面广，施工过程中存在较多的不确定因素，因此对投标文件评审比较的主导思想是选择价格功能比最好的投标人，而不过分偏重于投标价格的高低。

评标委员会经过初步评审、详细评审和打分量化后，按投标人得分高低进行排序，进而提出推荐中标候选人。通常情况下，邀请招标推荐两家，公开招标推荐三家作为中标候选人。在推荐的中标候选人名单中，经过签约前的谈判，最终确定中标人。

【问题】

1、工程项目招标中应注意那些问题？

2、招标工作的内容及正确顺序。

3、工程项目的标底可以采用什么方式编制？

【评析】

1、招标中的不当之处体现在：

(1) 征地工作尚未完成，《招投标法》第九条规定“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”因此不能进行施工招标；

(2)一个工程不能编制两个标底。依据2012年2月1日施行的《招标投标法实施条例》第二十七条规定：“招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。”所以，一个项目不可以编制两个标底。；

(3)招标条件不能以不合理的条件排斥潜在的投标人。《招投标法》第十八条“„„招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇” 。以不合理的条件排斥潜在的投标人，违反了招投标法的规定；

(4) 标保证金设定应规范。《招标投标法实施条例》（2011年国务院令第613号）第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”投标保证金要符合投标保证金按招标项目估算的2% 的规定。

另外，《工程建设项目施工招标办法》(七部委30号令)第三十七条规定“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人或其委托招标代理机构” 投标人不按招标文件要求提交保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。

第六十三条规定“招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”。

(5)履约保证金控制的标准要符合规定。《招标投标法实施条例》（2011年国务院令第613号）第五十八条规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

另外，《工程建设项目施工招标办法》(七部委30号令)第六十二条规定“ 招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金”。 中标人应当提交履约担保；拒绝提交的，视为放弃中标项目。

(6)公正处人员无权对投标单位的资质进行审查。《招投标法》第十八条规定“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”所以，公正处人员无权对投标单位的资质进行审查；

(7)评标委员会人数要符合规定。《招投标法》规定第三十七条规定“其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。”所以，评标委员会必须是5人以上的单数，招标人代表以外的专家人数仍未达到2／3的要求。另外，评标委员会中非招标人代表中的资深专家才能担任负责人。

(8)承包商的投标文件若由项目经理签字，应有法定代表人的授权委托书。《招投标法》第二十五条“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”所以，项目经理经法定代表人授权委托书授权后签字方能生效。

(9)在投标截止日期之前，业主不得拒收承包商的补充材料。《招投标法》第二十九条规定“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”所以，在投标截止日期之前的任何一天，承包商都可以递交投标文件，也可以对投标文件作出补充与修正，业主不得拒收；

(10)开标工作应由业主主持。《招投标法》规定第三十五条规定“开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。”因此，开标工作应由业主主持，而不应由招投标管理机构主持；

2、招标工作内容中的不正确之处为：

(1)不应发布投标邀请函，因为是公开招标，应发招标公告

(2)应进行资格预审，而不能进行资格后审，施工招标的正确排序为：

1)发投标邀请函；2)进行资格后审； 3)发放招标文件；4)组织现场勘察；5)召开投标质疑会议；6)接收投标文件；7)开标；8)评标；9)确定中标单位；10)发出中标通知书；11)订施工合同

3、标底编制可以采用工料单价法和综合单价法，根据招标工程的具体情况选择合适的编制方法。

工料单价法是指分部分项工程的单价为直接工程费单价，以分部分项工程量乘以对应分部分项工程单价后的合计为单位直接工程费，直接工程费汇总后另加措施费、间接费、利润、税金生成施工图预算造价。

综合单价法的分部分项工程单价为全费用单价，全费用单价经综合计算后生成，其内容包括直接费，间接费，利润和税金。在GB50500-2013中综合单价是指除规费、税金外的全部费用之和，即人工费、机械费、材料费、管理费、利润，并考虑风险费用的总合。

第二节 建设工程合同的订立

一、签约状态的审查

1、是否具有签约能力。无营业执照的分支机构无权签订合同。

2、资质情况

最高院《解释》第一条规定为无效。在实践中，如果是承包商故意隐瞒资质情况，发包人对此并不知情，应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失，如果发包人明知承包商资质不够，默许甚至与承包商一起隐瞒真相，则发包人也应承担相应的责任。

3、商业信誉

【问题】

1、施工人与实际施工人的区别？

2、A公司对发包人公司及发包人公司下属分支机构某公司1、某公司2是否能有诉权？

【评析】

1、实际施工人是相对于非实际施工人(名义上的施工人)而提出的一个概念。

最高人民法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）之所以突破债权相对性的限制，允许债权人向债务人以外的第三人主张债权就是因为在建设工程施工合同履行过程中存在大量的名义上的施工人与实际施工人不一致的情况，实际施工人履行了名义施工人的义务，但却不能得到名义施工人的权利（尤其是向发包方主张债权的权利）。所以才有了现在的《解释》。

而本案A公司是合法的分包工程承包人，其实际履行了合同，所以本案并不存在名义上的施工人，A公司不能以实际施工人的身份提出起诉。所以代理人认为，A公司对B公司及B公司下属分支机构某公司1、某公司2不享有诉权。

2、A公司对发包人公司及发包人公司下属分 支机构某公司1、某公司2不能有诉。 从上述案例可以看出，在处理合同争议的过程中，争议双方要十分熟悉合同文件中的有关条款和规定，尤其是合同双方的权利和义务，根据这些规定来明确责任归属。

根据《解释》第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”从内涵上说实际施工人是一个与总承包人、分包人有并列关系的概念，在外延上没有交叉关系，互不相容。因此，分包人不能以实际履行的施工合同而取得实际施工人的诉讼地位，因此本案A公司对B公司及B公司下属分支机构某热电厂、某发电厂没有诉权。

二、签约项目的审查

1.强制招标的范围

《招投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2.非法分包或转包

转包：承包商将承包工程完全转手给他人承包的行为。

分包：总承包商将一部分工程依法发包给具有相应资质的承包单位的承包的行为。分包应符合四项条件：1、取得发包人的同意；2、不得再分包；3、必须分包给资质的单位；4、不得将主体工程进行分包。

3、双方符合建设施工条件

有无土地使用权或征文、取得建设规划许可证、开工许可证等（此类项目在实务中也非常常见，应区别对待）

a如果仅仅是没有办理相关手续并不影响施工合同的效力

b如果是违反城市规划，被认定为违法建筑，施工合同也无效。对此类合同无效的责任，发包人应承担主要责任，承包人承包次要责任

【问题】

1、无施工许可证的建筑工程合同是否有效？

【评析】

建设工程施工许可证，是建设施工单位符合各种施工条件，允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证未办理施工许可证并不导致建设施工合同无效。因为办理建设工程施工合同是建设单位履行施工合同的法定义务。该义务是否履行属于行政管理范畴，与建设工程本身的效力无关，建设单位违反此规定仅是建设单位不得对工程进行施工，如果施工承担的是行政责任，而不影响合同的效力。建设单位取得施工许可证是应当履行的合同义务的行为，不能取得施工许可证的行为是违法合同义务的行为。因此，建设单位没有按照规定取得施工许可证，导致合同不能履行，应当承担违约责任。

三、合同条款的选择

1. 合同范文本的选择

优先选择国家颁布的有关合同示范文本拟定，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），并根据企业自身特点、需要加以修改。

1.在履行合同过程中，构成对业主和承包商有约束力合同的组成文件包括：

(1)合同协议书；

(2)中标通知书；

(3)投标函及投标函附录；

(4)专用合同条款；

(5)通用合同条款；

(6)技术标准和要求；

(7)图纸；

(8)己标价工程量清单；

(9)其他合同文件——经合同当事人双方确认构成合同文件的其他文件。

如果上述组成合同的各文件中出现含义或内容的矛盾时，除了专用条款另有约定情况外，上述序号为优先解释的顺序。

2.合同中几个文件的含义

(1)合同协议书是合同组成文件中唯一需要发包人和承包人同时签字盖章的法律文

书。标准化文本中规定的专用格式，除了明确规定对当事人双方有约束力的合同组成文件外，具体招标工程项目订立合同时需要填写明确的内容仅包括发包人和承包人的名称；施工的工程或标段；签约合同价；合同工期；质量标准和项目经理的人选。

(2)中标通知书。是招标人接受中标人的书面承诺文件，具体说明内容包括承包的施工标段、中标价、工期、工程质量标准和中标人的项目经理名称。中标价应是在评标过程中对报价的计算或书写错误进行修正后该投标人的评标基准价格。

(3)投标函。标准化文本合同文件组成中的投标函，不同于《建设工程施工合同(示范文本)》规定的投标书及其附件的规定，投标函是投标人保证中标后与发包人签订合同、按照要求提供履约担保、按期完成施工任务的承诺文件。投标函附录是投标函内承诺的部分主要内容的细化，包括项目经理的人选、工期、缺陷责任期、分包的工程部位、公式法调价的基数和系数等的具体说明。

3. 合同中应特别注意的条款：

（1）工程名称、地点、范围和内容；

（2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期；

（3）工程质量保修期及保修条件；

（4）工程造价；

（5）工程验收及工程价款的支付方式；

（6）设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式；

（7）材料的供应及材料进场期限；

（8）工程变更；

（9）违约、索赔、争议解决方式、管辖；

（10）当事人约定的其他事项

四、合同无效及法律后果

无效合同的情形《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定五种情况：

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

法律后果：

1.合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但有过错一方应赔偿对方损失。如发包人对导致合同无效有过错的，承包人请求发包人承担返工、修理、停工、窝工等损失的，应予支持。承包人有过错的，发包人请求承包人承担因工程质量缺陷造成的损失，应予支持。双方都有过错的，按照工程程度承担相应的民事责任。

2.经竣工验收不合格的，分包处理

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第三条规定：

（1）修复后的建设工程竣工验收合同，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

【问题】

1、超越资质等级承揽工程所签订的施工合同是否有效？

2、无效合同的法律后果？

【评析】

1、承包商超越资质等级承揽工程的行为违反了法律的强制性规定的，业主与承包商签订的建设工程施工合同无效。

2、我国《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”

无效合同的法律后果由两种，一是返还财产，恢复到合同未订立时的状态，如买卖合同如被确认无效，则买方返还卖方货物，卖方返还买方货款；二是折价补偿。建设工程施工合同是一种特殊的合同，建设工程的施工工程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的工程。基于这一特性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。

第三节 建设工程合同的实施

一、合同实施过程中的现场代表

1.项目经理

项目经理：建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，“项目经理是指受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）中承包人的规定有：项目经理应为合同当事人所确认的人选，项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。项目经理应常驻施工现场，项目经理按合同约定组织工程实施。

2.风险：

项目经理的不同情况：(1)本身是企业直属项目中的代表；(2)因挂靠、违发分包、转包而产生的项目经理；(3)企业为招揽工程和收取管理费，临时吸纳的一些项目部。

表见代理：是指行为虽无权代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种风险表现形式：

(1)以自己名义对外签订合同

(2)以企业或项目部名义对外签订合同

(3)对外以工程需要为名义借款

(4)出具欠款凭证

3.控制时措施：

(1)完善规定制度、严格监管公章、委托书等；

(2)强化管理，有效控制工程资金，如材料款、设备款、民工工资；

(3)强化公示，例如在施工现场及施工铭牌等施工现场公共部位，对挂靠单位的权利进

行公示，起点警示第三人的作用；

(4)实行激励与约束并重。

【问题】

1、表见代理签订的合同是有效还是无效？

2、表见代理、无权代理区别？

【评析】

1、表见代理本属于无权代理，但因为被代理人与无权代理人之间的关系具有外观授权行为，致相对人误信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。

2、无权代理是指行为人不具有代理权，而以他人名义与第三人进行法律行为。其外表特征与正常代理即有权代理并无差别，仅仅欠缺发生代理权的根据。学理上一般将不具有代理权而已他人名义实施法律行为的情形分为两类，一为无权代理，一为表见代理。广义的无权代理包括表见代理，而狭义的仅指前者。

区别：1、发生无权代理，纯因行为人之过失，本人并无过失行为，即行为人冒充代理人或越权代理所致，而发生表见代理，系本人过失所致，即本人的行为不仅使得行为人能以代理人的身份去与相对人实施行为，而且更主要的是足以使第三人确信行为人你能以代理人的身份去与相对人实施行为，而且更主要的是足以使第三人确信行为人已获得本人的授权，这是二者最主要的区别。

2、无权代理中，相对人主观上的状态在所不问，即相对人是否知道行为人为无权代理，不影响无权代理的成立，而表见代理中，第三人必须是善意的，即其确信行为人已获本人的授权，能以本人名义进行法律行为，否则不能构成表见代理。

二、工程签证

1.签证的概念及情况

工程签证就是指工程发承包双方在施工过程中，按照合同约定对支付各种费用（施工过程发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不相符，需要调整工程造价的）、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即可成为工程结算增减工程造价的凭据。

因建设工程工期长、投资大，在合同签订时双方无法预见所有的问题，因此，签证作为一种补充协议形式，在施工合同履行过程中发挥着重要的作用。就施工单位而言，“低中标、勤签证、高索赔”是企业获得利润时普遍采用的策略，而对于建设单位而言，过程签证页往往导致预算超支、工期的延长，有延迟交工的风险。因此，目前建设单位对于签证均采取严格管理的办法，控制投资风险。

2. 工程签证构成要件

(1) 签证主体：签证主体必须是施工单位与建设单位双方，只要一方签字不是签证；

(2) 签证授权：双方必须对行使签证权利的人员进行授权的人员签署不能发生签证的效力。如甲方代表、监理工程师、项目经理等；

(3)签证内容：签证内容必须涉及工期顺延、工程量变化、费用变化等内容；

(4)意思表示一致：双方必须协商一致，通常表述双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真正意义上的签证，有歧义，应避免。

3. 工程签证分类

(1)从结算结果上划分：

一种是已经发生或履行完毕事项的签证：如：土方外运量的签证，可以直接作为结算依

据。另一种是招标方式或未履行完毕事项的签证，如：实际变更联系单（4层楼改为5层楼），必须与履行资料结合才能作为结算依据。

(2)从目的上划分：工期签证：避免工期罚款的签证；费用签证：追加工程价款的签证；工期+费用签证：两者兼而有之。

(3)从表现形式上划分：签证单（发包人比较反感）、工作联系单、工程联系单、工程履行备忘录。

(4)从价款是否明确角度划分：工程量签证，如桩基工程量签证；价款（费用）签证，如人工费签证。

4. 签证的常见情形

从签证目的出发，合同履行之中所发生工期延误、价款调整或损失发生的事实均应当签证，主要包括但不限于以下情形：

(1)开工延期的签证。发包人提供原材料、设备、场地、资金、施工图纸、技术资料迟延导致开工延期，承包人应当及时提请签证。

(2)工期延误的签证。造成工期延误的事实包括：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；监理工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；主要条款中约定或监理工程师同意工期顺延的其他情况。

(3)价款调整的签证。可导致工程价款增加的情形包括工程量增加、质量标准提高、工程实际变更、施工条件变更、固定价可调条件等。

(4)窝工停工损失的签证。包括发包人未及时检查隐蔽工程；因发包人原因停建、缓建和返工；发包人未提供施工协助；监理工程师指令错误或迟延等造成窝工停工的情形。

(5)工程量确定的签证。采用工程量清单报价的，工程款是单价与工程量的乘积，故承包人应当按照专用条款约定每月向监理工程师提交已完成的工程量报告。确认工程量意味着确认价款，对结算价款和解决争议无不有益。

5. 工程签证处理方式

(1)双方有约定，依照协议处理。

(2)双方未有约定的处理流程：

1)协商——签订补充协议或相关结算凭证

2)不能达成协议的，则合同有关条款或者国家建设部和根据工商总局联合推行《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款来执行。

【问题】

1、现场工程签证的有效性的确定？

【评析】 有效的签证应经监理工程师审核签字、甲方现场工程师（或代表）复核签字，并经甲方项目负责人签字后加盖甲方公章。施工实践中承包人提请发包人签证的联系单得不到发包人的签证、甚至得不到已经送交签证的回执，是一个令承包人十分无奈且较为普遍的现象，对此最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条中对有关工程量的认定等，作出了有利于承包人的规定，即“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。

三、施工合同履约抗辩权的行使

1. 合同法关于履约抗辩权的规定

我国合同法关于违约责任的归责原则是严格责任为主，过错责任为辅的原则，也就是说

合同一旦依法成立，当事人必须自觉履行合同约定的义务，一旦违约就要承担违约责任。但合同法在第四章第66条、第67条、第68条分别对以下几种情况作出了当事人享有抗辩权。

(1)同时履行抗辩权；

合同法第66条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履约。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。从法条可见双务合同的当事人在上述两种情况下可以行使同时履行抗辩权。所谓同时履行抗辩权，是指在互负债务的双务合同中，任何一方在对方履行义务前均有权拒绝履行自己的义务。简言之“一手交钱，才一手交货”。

(2)后履行抗辩权；

合同法第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。法条赋予后履行一方在两种情况下享有拒绝履行抗辩权。

(3)不按抗辩权（先履行抗辩权）

合同法第68条明确赋予先履行义务一方在法定事由前提下可中止履行合同义务的不安抗辩权，以充分保护自己的合法权益。所谓不安抗辩权，是指有先后履行顺序的双务合同中，先履行给付义务的当事人，有确切证据证明对方当事人在签订合同后财产状况恶化，明显难以履行给付对价义务时，有权中止履行义务的法律制度。

2. 建设工程价款的类型及工程的三个阶段

(1) 工程价款的类型

根据发包人支付工程款的义务，按照其支付工程款的时间，可将建设工程价款分为开工阶段的预付款、施工过程中的进度款和工程竣工后的结算款三种类型。

(2)按照工程价款的类型，将建设工程划分三个阶段

按照工程款的这三种类型，可以相应的将建设工程基本划分为支付工程预付款阶段、支付工程进度款阶段和支付工程结算款阶段这三个阶段，简单称为开工阶段、施工阶段、竣工阶段。

(3)建设工程各阶段的履约顺序

由于建设工程施工周期长、内容复杂，以致建设工程施工合同在不同的履行阶段，其履约顺序是不同的，这也是建设工程施工合同不同于其他合同的一个显著特点：

在工程支付预付款阶段（开工阶段），发包人应按照合同约定先履行支付承包人工程预付款的义务，承包人后按约开工建设；

在工程支付进度款阶段（施工阶段），承包人须先完成上月的工程进度或形象进度的义务，发包人经计量、确认后支付进度款；

在工程支付结算款阶段（竣工阶段），承包人须先完成整个工程建设并经验收质量合格的义务，发包人后按约支付工程结算款，承包人交付工程。

3.建设工程各阶段发包人履约抗辩权的行使

(1)预付款可以要求施工方提供履约保函；

预付款保函,是指担保人（银行）根据申请人（合同中的预收款人，通常情况下是出口商）的要求向受益人（合同中的预付款人，通常是进口商）开立的，保证一旦申请人未能履约，或者未能全部履约，将在收到受益人提出的索赔后向其返还该预付款的书面保证承诺。

(2)进度款可以对抗施工中的质量问题； 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以请求减少支付工程价款。说明发包人的请求基本上是承认承包人的诉求，只是承包人的诉求有瑕疵，发包人才依据有关事实及法律的规定，提出自己的主张，以减轻或

免除自己的民事责任。

(3)竣工款可以对抗竣工验收中的质量问题； 依据《合同法》第二百七十九条之规定，工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。交付质量合格的工程，是承包人请求支付工程欠款的前提条件，如承包人交付的工程有质量问题，发包人就可以不按照约定支付价款，故给付工程款与交付质量合格的工程属同一法律关系，不属于不同法律关系，故发包人的辩称不能形成一个独立的诉求，不能构成反诉。

(4)保修款可以对保修中的质量问题。 如工程验收后出现工程质量缺陷，可依据《房屋建筑工程质量保修办法》第三条及第四条的规定，房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，发包人可要求施工单位履行保修义务。故对工程验收后出现的工程质量问题，应按工程质量保修的有关约定及规定处理。

4.建设工程各阶段承包人履约抗辩权的行使

(1)工程支付预付款阶段（开工阶段）履约抗辩权的行使

在支付工程预付款阶段，发包人不按约支付工程预付款，承包人享有延期开工、停止施工的后履行抗辩权。

(2) 工程支付进度款阶段履约抗辩权的行使

在支付工程进度款阶段，承包人完成进度工程后，发包人不按约支付进度款，承包人享有停止施工的不安抗辩权。

(3) 工程支付结算款阶段（竣工阶段）履约抗辩权的行使

在工程竣工阶段，建设工程通过竣工验收后，发包人未按约定支付结算价款，承包人享有拒绝交付工程的不安抗辩权。

【问题】

1、如何利用合同履行抗辩权？

【评析】

合同履行抗辩权可分为同时履行抗辩权和不安抗辩权。

一、同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对等给付之前，有权拒绝自己的履行。同时履行抗辩权一般适用于买卖、租赁、互易等双务合同中，但其有严格的构成条件：

(1)须当事人在同一合同中互负债务。

(2)须双方的债务均已届清偿期。

(3)须对方未履行债务。

(4)须对方的履行是可能的，如果对方当事人因不可抗力或者其他原因，不能履行义务，则当事人不能援引同时履行抗辩权，而是适用免责规定或者违约规定进行处理。

二、不安抗辩权，是指双务合同中，先履行方有确切证据证明，后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行合同的权利，并且在后履行方于一合理期限内未能恢复履行能力或提供担保时解除合同的权利。不安抗辩权的构成条件：

(1)因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。

(2)不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。

(3)先履行方债务已届清偿期。如果履行期未届至，先履行方只能暂时停止履行的准备，无从停止履行。

(4)先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。

施工企业、建设单位要善于利用合同履行抗辩权。

第四节 工程款索赔

一、索赔概念

工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。

二、索赔证据

（1）投标文件。（2）会议纪要。（3）来往信函。（4）指令或通知。（5）施工组织设计。（6）施工现场的各种记录。（7）工程照片。（8）气象资料。（9）各种验收报告。

（10）有关原始凭证。（11）国家发布的相关规定及有效信息。

三、索赔程序

1、索赔意向的提出。在工程实施过程中，一旦出现索赔事件，承包商应在合同规定的时间内及时向业主或工程师书面提出索赔意向通知书，提出是索赔工作程序的第一步。

2、索赔资料的准备。从提出索赔意向到提交索赔文件期间，属于承包商索赔资料的准备阶段。承包商应着手做好以下工作：

（1）调查干扰事件，了解事件产生的详细经过及结果；

（2）分析干扰事件产生的原因、划分各方责任，确定是否在合同规定的赔偿或补偿范围内；

（3）损失调查和计算，通过对比实际和计划的施工进度和工程成本，分析经济损失或权利损害的范围与大小，由此计算出工程索赔费用和工期值；

（4）收集证据。全面地收集从干扰事件产生到结束的全过程中，能够支持索赔要求的客观证据资料；

（5）起草索赔文件。按照索赔文件的格式和要求，将上述内容系统地反映在索赔文件中。

3、索赔文件的提交。承包商必须在合同规定的索赔时限内向业主或工程师提交正式的书面索赔文件。承包商还应保留好送达证据。

4、工程师（业主）对索赔文件的审核。工程师必须是经业主委托或聘请对工程项目有权监督、审核、控制的人员。

5、索赔的处理与解决。从递交索赔文件到索赔结束是索赔的处理解决过程。如双方通过谈判、协商未能达成一致意见，可依据合同约定通过仲裁或诉讼程序解决。

四、处理索赔原则 1、此项索赔是否具有合同依据、索赔理由是否充分、程序是否恰当

具体来说，与合同对照，事件已造成了承包人施工成本的额外支出或总工期延误；造成费用增加或工期延误的原因，按合同约定不属于承包人应承担的责任；承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告，以上是索赔得以成立的先决条件。

2、在索赔事件初发时承包商是否采取了控制措施按国际惯例，凡遇偶然事故发生影响工程施工时，承包商有责任采取力所能及的一切措施，防止事态扩大，尽力挽回损失。如确有事实证明承包商在当时未采取任何措施，业主可拒绝其补偿损失的要求。

3、认真核定索赔工期、费用，肯定其合理的索赔要求，反驳、修正其不合理的要求，使之更加合理、准确，如确定工期索赔，要看被延误的工作是否处于施工进度计划关键线路上的施工内容，只有位于关键线路上的工作内容的滞后，才会影响到竣工日期。在审核停工损失中，不应以日工费计算，通常采取人工单价乘以折算系数计算；停驶的机械费补偿，应按机械折旧费或设备租赁费计算，不应包括运转操作费用。再如施工期间遭遇不可抗力，对承包方的人员伤亡、机械设备损坏及停工损失，不予补偿，但延误的工期可相应顺延。

4、费用索赔以补偿实际损失为原则，在确定赔偿金额时，应遵循下述两个原则：所有赔偿金额都应该是施工单位为旅行合同所必须支出的费用；按此金额赔偿后，应是施工单位

恢复到未发生事件前的财务状况。即施工单位不致因赔偿事件而遭受任何损失，但也不得因赔偿事件而获得额外收益。

【问题】

1、索赔具有的基本特征？

2、索赔的总结及经验？

【评析】 1、索赔具有的基本特征

索赔是在工程承包合同履行过程中，根据法律、合同规定及惯例，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。索赔具有三个基本特征：其一，索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。其次，只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。再次，索赔是一种未经对方确认的单方行为，其对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、调解、仲裁或诉讼）后才能定夺。

2、索赔的总结及经验

施工单位要索赔，但要遵循索赔的原则和程序，不能漫天要价，不考虑事件发生的实际情况，且在索赔期间自动撤场，未采取积极措施，造成工程停工，不能连续施工。业主需要投入更多的财力、人力、物力才能重新进入正常施工状态。

索赔计算要有依据，不能凭空想象。要以实际完成工程量、签订的合同、双方协商文件、签证、会议纪要等为依据。

对于单价包干合同，要注意风险的分配，风险转移要考虑双方的实际承担能力，谁最有能力解决风险问题就由谁来承担风险。

如果双方对工程可能遇到的情况估计不足，可以考虑采用可调单价合同，这样一来对双方都可以减风险，达到共赢的局面。