法定义务在过错侵权责任中的地位

法定义务在过错侵权责任中的地位

张民安1龚赛红2

(1. 中山大学法学院副教授, 广东广州510275)

2. 北京化工大学副教授, 北京100029

[摘要]法定义务在过错侵权责任中是否占有核心的法律地位, 学者之间争论不休

, 大多数学者对此持肯定的态度; 我国学者虽然认为侵权责任的基础在于法定义务的违反, 但他们很少对法定义务作深入、系统和全面的分析和研究。法定义务理论在我国过错侵权法中处于虚无和空白之中, 。现代侵权法认为, 法定义务是一种相对的义务, 的过错责任范围。除了制定法成为法定义务产生的根据外根据。因此, [关键词]法定义务公共政策制定法〔〔文章编号〕1000-7326(2002) 08-0067-07

一责任。所以侵权责任不同于契约责任的基本特征在中的空白于:此种责任是行为人违反法定义务所应承担的法

无论是法国法还是英美法均将过错界定为一种律后果。”②我国学者的此种理论, 存在着这样民事义务的违反行为, 均将民事义务看作是过错侵几个方面的问题:其一, 我国现代侵权法是否存在权责任的核心要素, 我国学者虽然没有人这样作出学者所说的普遍性的不作为义务; 即便存在此种普界定, 但大部分学者也还是认可民事义务在过错侵遍性的不作为义务, 它是否应当为我国现代过错侵权责任中的重要地位。在我国, 专门就过错侵权责权法所践行。其二, 现代过错侵权法虽然认为法定任中的民事义务进行研究的人并不存在, 大部分学义务是过错侵权责任的基础和核心, 但此种法定义者很少对民事义务作系统的、深入的研究, 已有的务是否就等同于法律的强行性、禁止性规范所设定为数不多的研究集中在民事责任的研究方面。根据的义务。其三, 过错侵权责任法中的义务原则上为此种研究, 人们认为, 侵权责任是民事责任的形式作为义务, 但是否存在着不作为的义务; 如果存在之一, 而民事责任是以民事义务的存在为前提的, 着不作为的义务, 该种义务应如何加以设定。其因此侵权责任也是以民事义务作为前提的。民事义四, 契约责任和侵权责任虽然是两种不同性质的法务有两种即法定义务和契约义务。这是两种性质不律责任, 但在契约当事人之间是否存在过错侵权责同的义务:法定义务即由法律的强行性规范、禁止任。其五, 过错侵权责任之构成是否包括民事义性规范所设定的义务, “依据法律规定, 任何人不务。对于这些问题, 除了第四个问题学者通过所谓得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事义的契约责任和侵权责任的竞合作了些许原则性的探务, 这是法律要求每个公民、法人对他人所负的一讨外, 对于其它问题, 学者并无任何明确的说明。般性义务。此种义务也称为普遍性的不作为义务。可以说, 民事义务的理论尤其是过错侵权责任制度违反此种义务, 即能构成侵权行为责任。”①契约义中民事义务的理论在我国现代侵权法学中还是一片务, “它通常是当事人约定的特定的作为义务, 此虚无和空白。此种理论上的虚无和空白的造成, 其种义务也具有法律拘束力, 违反该义务即构成违约原因多种多样, 但主要包括社会的经济发展水平、

中山大学法学论坛67学术研究

学者的学术视野和司法的水准等方面的原因。就经

济发展水平而言, 我国长期以来践行计划经济体

制, 社会关系尤其是社会经济关系过于简单化, 除

了有限的社会关系以外, 过错侵权责任法并不能对

更加广泛的社会关系进行调整; 就我国学者的学术

视野而言, 我国很少有学者肯深入探讨当代两大法

系国家民商法的最新发展成果, 认真总结两大法系

国家过错侵权责任法的发展经验。他们仅仅满足于

20世纪80年代之前的已有资料, 从我国台湾和前苏

联的民法著作中找寻理论基点, 并将其过错侵权责

任的理论建立在这些理论基点之上。而无论是在我

国台湾还是在前苏联, 民事义务尤其是侵权民事义

务并不发达; 就司法的水准而言, 我国法院在过错

域并没有意识到公共政策因素的存在, , 二、在过错侵权责任中, 法定义务的性质如何, 学

者之间有不同的意见。有的学者认为, 侵权法中的

民事义务是对世人所普遍承担的义务, 而不是对特

定的当事人所承担的义务。③有的学者认为, 侵权法

中的民事义务亦是特定的当事人之间的民事义务,

Prosser 教授主张此种理论。他认为, 义务问题极其

复杂, 人们最好在论及个人之间的关系时始涉及到

此种问题, 此种关系强加一方当事人以某种义务以

保护另一方当事人的利益; 人们在论及履行此种义

务法律所要求的法定行为标准时, 最好涉及特定的

行为, “也就是说, ‘义务’问题实际上就是被告

是否是为了特定原告的利益而应承担责任的问

题。”④本文认为, 认为侵权法中的民事义务是对世

人和一般人所承担的义务, 实际上并不能解决任何

问题; 为了贯彻公共政策, 为了解决具体问题, 人

们最好将过错侵权责任法中的义务亦看成是特定的

当事人之间的义务, 仅仅在特定的当事人之间始有

法律上的意义。

现代过错侵权责任法是否认可我国学者所谓的

普遍性的不作为义务? 换句话说, 现代过错侵权责任

法是否应当将行为人一切有损他人的行为均看作是

68过错行为并因此而责令行为人承担过错侵权责任? 在现代侵权责任法的发展中, 法国民法典第1382条表面上施加了行为人以此种所谓的不损害他人利益的一般民事义务, 并且, 法国曾经有学者主张此种普遍性的不作为的民事义务。但是, 法国民法典第1382条所表面规定的此种一般性的不作为义务并没有得到司法的贯彻, 法国司法通过各种手段来限制此种过于宽泛的民事义务:先是通过对可予赔偿的损害种类的要求来限制民法典第1382条的适用范围, 现在则又通过客观性的过错判断标准的方式来限制民法典第1382条的适用, 已如前述。在英美, , 认为, , 法律并不责令被。两大法系国义务, 是因为, 如果强加行为人以这样的法律义务, 则势必意味着任何损害他人利益的行为均构成过错行为, 均要使行为人对受害人的损害承担法律责任, 这就使行为人无法积极作为, 从事各种活动。实际上, 在任何社会, 行为人积极有效的作为是任何社会进步和发展的源泉; 没有人的积极行为, 就不可能有竞争, 不可能有经济的繁荣, 也不可能有社会的发展和文明的进步; 如果认为行为人在积极行为过程中的一切致损行为均为过错行为并因此而责令行为人承担过错侵权责任, 则行为人的积极性、创造性即受到阻滞, 从而从根本上违反了社会的公共利益。R o g ers 教授指出:“在法律上讲, 并非人们所为的一切不小心的行为均要使该行为人对受害人承担侵权责任; 同样, 也并非人们所为的导致他人损害的一切行为均要被责令承担侵权责任。法律认为, 仅仅在行为人承担了法律上的注意义务时, 行为人始有可能被责令对他人的损害承担侵权责任。”⑤Lord Edmund -Davies 也指出:“绝大多数情况下, 仔细总要比不谨慎好, 但是将所有的不谨慎行为均上升到侵权行为则是另外一回事, 过错侵权责任只能建立在法定的谨慎义务基础上。”⑥正是基于上述公共政策和公共利益的考虑, 我们认为,

我国现代过错侵权责任法不应当承认我国学术研究

学者所谓的普遍性的不作为义务, 法律应当鼓励人Lord Esher 指出:“人们完全有权任意对整个世界们去积极创造, 努力进取, 并在社会经济生活中开犯有过失, 如果他对世人不承担义务的话。” λωP ol 2展广泛的竞争, 通过民事义务这一手段去限制行为lock 也指出:“可以说, 空气中的过失毫无意人所承担的法律责任范围。在此种意义上讲, 所谓义。”ξ λ将民事义务看作是过错侵权责任中原告和被义务, 实际上就是一种法律所承认并加以保护的、告之间的相对关系的做法在早期的大陆法系并没有对他人承担的遵守特定行为标准的一种责任得到承认。在大陆法系的法国, 传统民法坚持过错(obli g ation ) 。⑦的核心地位, 认为过错是行为人的主观意志状态。

三、法定义务在过错侵权责任法中的历因此, 过错同民事义务并无关系。但20世纪70年史发展代以后, 学者逐渐对过错进行客观的定义, 认为过

在早期的法律中, 人们在强加被告以法律责任错实际上是对法定秩序所强加的义务的一种违反, 时实际上并不考虑被告是否对原告承担了某种民事这样, 义务这一概念亦逐渐成为大陆法系国家过错义务。有关行为的要件是绝对的, 一旦被告的行为侵权责任的核心要件。ψ λ被认为是非法的, 即应就其行为所造成的损害对受在我国, 害人承担法律责任。人们对被告所承担的侵权责任, , 所施加的极少限制并非是通过义务的方式来实现的, , , 从。所谓三要件说是务, 指过错侵权责任应当由损害事实、因果关系和过错, 绝对损害(absolute 构成, ζ λ所谓四要件说是指过错侵权责任应当由损害wron g s ) 的概念仍然存在, 但是, 它在侵权责任法中事实、行为的违法性、因果关系和过错构成。{ λ无论则逐渐失去了地位。在过错侵权责任法的发展中, 是三要件说还是四要件说都不包括民事义务在内。英国司法判例逐渐创设了义务这一概念, 并将它看因为, 在我国, 过错虽然被学者认为是过错侵权责作是原告和被告之间的某种特定的关系, 没有此种任的构成要件, 但是, 此种过错被界定为一种主观义务关系的存在, 即不可能存在过错侵权责任。⑨此意志| λ而非某种客观的民事义务。民事义务要成为过种义务概念的存在得益于英国判例在1837年至1842错侵权责任的构成要件, 必须以过错被界定为某种年所判决的三个案例。⑩这三个案例所确立的规则客观的法定义务作为条件。然而, 即便将过错界定是:如果被告不对原告承担义务, 原告因为被告对为某种义务的违反行为, 也并非意味着学者都承认他人所承担的义务被违反而遭受损害时, 他不能对义务这一要件在过错侵权责任中的地位。有学者认被告提起诉讼。他如果要对被告提起诉讼, 他必须为, 过错侵权责任中无须存在义务这一构成要件, 是某种法定义务保护范围的人, 也就是, 此种义务因为, 义务是“马车上的第五只轮子”, }

λ是毫无必是对其个人所承担的义务。在Vau g han v. M enlove 要的。但是, 此种义务多余说并没有得到大多数学这一案件中, 法院认为, 因契约而产生的义务并不者的赞同。绝大多数学者认为义务是过错侵权责任能使一个非契约当事人享有诉讼权利; 此后不久, 的核心要件, 没有它, 过错侵权责任不可能产生。此种规则适用到了所有的过失领域, 认为原告要请M arkesinis 指出:“义务的概念在普通侵权法中起着求被告对自己承担法律责任需证明被告对自己承担最为重要的作用。”∼ λBrett 也指出:“义务这一概念民事义务, 否则, 无权要求被告承担法律责任。义……已经深深的植根于我们的过错侵权法中, 毫无务理论的创设时期刚好是工业革命时期, 人们认疑问, 在没有确定义务存在的情况下, 过错侵权责为, 它实际上是英国法院或多或少有意识地用来限任不可能被承担。” µυ因此, 在现代中国, 侵权法应制当时正在日益发展的工业主的责任的一种法律手当将民事义务作为过错侵权责任的构成要素, 并且段。ϖ λ义务理论提出以后, 即得到英美判例的遵循。要作为最重要的要素。中山大学法学论坛69学术研究

四、法定义务在过错侵权责任中的重要

性

在现代过错侵权责任法中, 法定义务的重要性

表现在, 过错侵权责任中的绝大部分问题均可归结

为“义务”问题。因为, 过错实际上是行为人违反

了某种民事义务的一种行为, 而此种过错的行为标

准实际上是说行为人应当像一个有理性的人那样采

取各种具体的、合理的措施, 防止损害的发生。

Prosser 教授指出:“人们完全可能并且也的确十分

常见以‘义务’这一概念来处理过失侵权中所产生

的绝大多数问题。因此, 对行为人所提出的行为标

准也可以这样加以表述:小汽车司机在接近十字路

口时负有中速行驶的义务, 负有适当警惕的义务,

ϖ 负有按喇叭的义务。”µ在现代社会, 标准和义务的问题都具有共同性, , , 、

, 。因为, 行为标准的问题主要

, 而义务问题则主要

涉及到原告与被告之间的关系问题。在通常情形

下, 如果法院认为被告应当对原告承担过错侵权责

任, 则法院可以轻易地确定原告与被告之间所存在

的此种必要关系, 并因此而确定被告对原告所承担

的民事义务。被告对原告承担或不承担义务的陈述

实际上提出了这样的一个基本问题, 即原告的利益

是否应当受到法律的保护, 是否应当免受被告行为

的损害。因此, 人们毫不惊奇的是, 义务问题是一

个像过错问题一样范围广泛的问题, 对于此种问题

ω 人们还不能形成一个普遍适用的检验标准。µ实际

上, 义务问题是一个公共政策的问题, 它涉及到法

院在作出特定的原告应获得保护的判决时所要考虑

的全部公共政策因素。µξ衡。任何社会都必须首先确保行为人享有积极作为的权利, 如果此种权利的行使给他人造成的损害均被认定为过错, 则过错侵权责任法所规定的义务范围十分广泛, 它强加给行为人的法律责任极其严重。因此, 法律一般不会将一切损害行为均看作过错侵权行为, 已如前述。此种一般性、广泛性的注意义务的强加固然会对因行为人的行为而遭受损害的人提供强有力的保护, 但是, 此种保护是以牺牲行为人的积极性和主动性以及社会的发展和经济的繁荣为代价的。权衡这两种因素, 现代侵权法仍然是将鼓励人们积极行为并以此促进社会的发展和经。它认为, , 必须符、近邻性、“公平、, 始能让被告对原告承担注意义务。除了以这些公共政策的因素对行为人的注意义务和过错侵权责任加以限制外, 现代侵权法还从其它诸多方面对行为人的注意义务加以限制, 其中最为主要的是从“义务情形”(dut y -sit 2uation ) 所认可的损害类型以及所认可的原告等方面对行为人的注意义务加以限制。(一) 从“义务情形”的角度而言, 现代侵权法学术研究首先从正面确认那些可以产生注意义务的案情, 并将它们逐渐固定化, 从而形成了所谓的注意义务类型化。这些类型化的注意义务多种多样, 范围极其广泛, 诸如:货物的生产商或修理商对货物的使用者承担注意义务, 教师对其学生承担注意义务, 土地的占有权人对其土地上的参观者承担的注意义务, 从事有技能要求的职业的人对其顾客所承担的注意义务, 机动车司机对高速公路上其他机动车司ψ 机所承担的注意义务等等。µ其次,

现代侵权法亦从反面排除义务产生的情形, 以确保行为人积极行为 的权利的实现。µ最后, 现代侵权法还对那些有限制

性的注意义务情形作了说明, 这包括精神损害中的

注意义务, 对未出生的原告(unborn p laintiffs ) 的损害

{ 以及不作为损害等。µζ过错侵权责任的基本问题不外乎是一利益平衡的问题。人们生活在社会, 一方面必须积极从事活动, 以实现自身利益的目标追求并因此而带动社会

的发展和经济的繁荣; 另一方面, 行为人在行为时

又必须考虑他人利益, 不得损害他人人身和财产利

益。过错侵权责任法实际上就是这两种利益的平衡

器。注意义务的理论实际上反映了这两种利益的平

70(二) 从所认可的损害类型而言, 英美侵权法认为, 过失侵权法中的义务, 并不仅仅是一种谨慎行为的义务; 它是一种不过失导致他人损害的义务。由于损害是过错侵权诉讼的核心(g ist ) , 因此, 所谓

的“注意义务情形”实际上是说, 法院认为原告提论上讲, 刑法、某些行政性管理法律所规定的强制起诉讼的那一类损害是可以提起诉讼的损害。| µLord 性规范和禁止性规范所设定的民事义务, 虽然是民Wri g ht 指出:“英国法认为义务应当加以证明, 仅事义务的重要渊源, 但是它们只是社会生活中最重仅存在一个人被另一个人损害的事实, 并不能使受要的义务而不是民事义务的唯一渊源, 此类义务的害人享有诉讼提起权。如果行为是审慎的, 即便它设定, 其目的在于保护包括原告在内的社会公众的是故意实施的, 只要行为人在行为时是在行使其法利益免受侵害, 它们不可能涵盖一切社会活动领域定权利, 受害人也不能要求行为人承担侵权责任; 所发生的过错侵权行为。因此, 在制定法所规定的如果行为人的行为尽了适当的注意, 则除非存在仔法定义务之外, 还存在其它形式的民事义务, 这些细行为的义务, 否则, 受害人不能提起过失侵民事义务被称为非制定法上的义务, 以与制定法所权。”} µ在英美侵权法中, 注意义务原则上仅对所认规定的义务相对应。这些非制定法上的民事义务主可的损害类型加以适用, 这就是有形损害(p h y siceal 要适用于诸如刑法等强行性和禁止性规范以外的社dama g e ) , 包括对人身和财产所造成的损害。在此种会生活领域, 对于这些领域的活动进行规范和指情况下, 法律广泛认可行为人注意义务的存在。而导在经济损害和纯经济损失的情况下, 法律则不愿确认行为人注意义务的存在。不过, 现代侵权法并没有在此问题上墨守成规, , 。在现代过错侵权责任, 人们将制定法以外的民事义务均称之为注意

(三) 19义务, 即行为人在民商事活动领域, 应当运用自己世纪或20所掌握的知识、经验和技能, 并达到理性人的行为象的说明, 认为过错侵权法上的民事义务是对世人标准, 不应开发、形成对他人人身或财产有重大的所承担的一种义务, 而是对特定的人所承担的一种不合理损害的危险。注意义务的理论在英美侵权法义务。因此, 被告只有在对该特定的原告违反了所中得到了广泛的发展, 在现代大陆法系中亦逐渐受承担的民事义务时始对原告承担法律责任, 如果被到重视, 在我国亦受到产品责任法、产品质量法和告不对原告承担民事义务, 则即便被告的行为损害合同法的重视, 这些法律体现了安全第一的人类生了原告的利益, 被告也不对原告承担过错侵权责活准则。这些年来, 我国司法在许多案例中适用注任。例如, 小汽车司机因为过错而导致他人容颜毁意义务理论, 作为强加当事人过错侵权责任的根损, 他虽然可能要对此人承担精神损害赔偿责任。据, 即便当事人之间存在契约关系, 亦是如此。因但是, 他并不对所有那些看到此种容颜毁损而受到为, 注意义务虽然已为有关的契约法所规定, 但并精神打击的人承担此种损害。∼ µ不表明此种义务仅为契约性的义务, 它实际上也是

五、法定义务的渊源一种法定义务, 是法律对任何行为人所提出的最低(一) 导论行为要求, 违反此种义务并导致他人有损害, 即应在现代社会, 过错侵权责任法中的民事义务的承担过错侵权责任。从理论上讲,

制定法所规定的范围如何加以确定, 是现代侵权法学家应当加以探义务也是一种注意义务, 但因为此种注意义务具有讨的重要问题, 也是司法界应当现实加以面对的重自己的某些特性, 其适用范围受到特定的制定法的大问题。我国学者对此并无详细、明确的说明。前限制。因此, 虽然它亦是注意义务的一种特殊形面已经指出, 我国学者将过错侵权责任法中的民事态, 但学者一般将其单独作一问题加以探讨。在制义务等同于法律的强行性规范和禁止性规范所设定定法规则之外, 民事义务产生的渊源有哪些? 在法的义务。因此, 他们认为, 制定法是侵权责任中民国, 学者认为, 习惯性规则是法定规则之外的第二事义务的唯一渊源。此种界定过分狭小, 它将大量类民事义务产生的根据。而所谓的习惯性规则则包的民事义务排除在过错侵权责任的范围之外。从理括两种即惯例和道德。无论是惯例还是道德均能产中山大学法学论坛71学术研究

生某种民事义务, 如果行为人在从事活动时违反了

此类义务, 其行为也构成过错侵权行为, 也要对受

害人承担侵权法律责任。而在英美, 判例法提出了

各种理论来决定民事义务产生的渊源, 主要包括近

邻性理论、信赖理论、可预见性理论和责任的自愿

承担理论。

(二) 注意义务的抽象判断标准

1. 因惯例(usa g es ) 而产生的规则的谴责是习惯性规则。其结果就是, 如果行为人故意对他人利益造成损害, 则其过错和非法性即在原则上予以推定。(三) 注意义务的具体判断标准1. 近邻性(p rox im it y ) 将原告与被告之间的关系的近邻性看作是决定被告对原告承担注意义务的根据, 是由Lord Esher 在1887年首次创设的, 并经过Lord Atkin 在1932年的在法国, 民法典第1382条适用的范围极其广

泛, 不仅违反制定法规定的民事义务属于其规定的

过错范围, 就是惯例和道德所规定的某些义务亦属

于其规定的过错范围。就惯例而言, 法国学者认

为, 能够产生过错的民事义务主要有专业人员之间

存在的惯例, 如执业医师之间的惯例, 之间的关系而产生的规则(r ēg υνp riv s ) , , ϖ ν

援引, 从而成为现代英美侵权法中一个重要的概念, 被众多的英美判例法所援引。然而, 到了20世纪90年代, 近邻性理论遭到英美某些判例的批判, , 容易引起误解。一方面, , 虽然此种; 另一方面, 即便欠缺时间与空间上的近邻性, 法律仍然有可能强加当事人以过错侵权责 任。ν然而, 近邻性理论作为一种具有广泛影响的理

论, 虽然遭受到人们的批判, 它至今仍然是英美侵

权法中的一个重要概念, 可以用来作为决定义务是

否存在的有效根据。因为, 近邻性是一个使用起来

极其方便的概念, 只要人们意识到此种概念仅仅是ψ学

术

研

究, 虽然没有明确的法律文本的规定, 道德规则亦可能成为过错的渊源, 如基于善意(bonne foi ) 而行为的义务, 不损害他人的义务, 谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过ω 错的渊源。ν(1) 善意(bonne foi , bonnes m oeurs ) 法国民法典第1133条规定, 如原因为法律所禁

止, 或原因违反善意或公共秩序, 则此种原因为不

法原因。因此, 当行为人的行为违反善意时即为非

法。这就是为什么诱奸他人后予以遗弃的行为构成

民事过错的原因, 也是为什么司机纵酒的行为构成

ξ 民事过错以及说谎构成民事过错的原因。ν

(2) 一般的谨慎(la sa g esse m o y enne ) 一种标签, 它并不包括定义性的概念, 而仅仅是一种描述性的概念, 它实际上是对法院作出注意义务ζ 存在决定的那些具体情形的一种说明。ν21信赖(reliance ) 信赖作为决定注意义务是否存在的一个重要因素, 是在1964年的Hedle y B y rne 一案中确立的。根据此种理论, 如果原告因为相信被告所作出的陈述而遭受损害, 则被告即应对原告承担过错侵权责任。此种理论的提出, 是为了对少数没限制的可预

见性理论加以限制, 防止此种理论的适用而过分强

加被告以沉重的责任。信赖理论在当事人之间接近

契约的情形中具有重要意义。

31可预见性(foresi g ht ) 如果某个人在行为时没有达到一个勤勉的、注意的、谨慎的和灵敏的(adroit ) 人所能达到的标准, 即有过错。在此种情况下, 人们并不考虑所有人所特有的行为模式, 不考虑他们的年龄、性别、身体

素质(force p h y si q ue ) 以及社会地位等等。

(3) 基本的道德(la norale l èm entaire )

基本的道德要求我们要控制自己的行为, 但

是, 此种抑制并非是指我们务必不要损害他人利

益, 而是说我们不应对他人怀有恶意, 对恶意行为

72可预见性理论是由Lord Atkin 在1932年的著名案例即Dono g hue

v. Steuenson 一案中确立的, 它认为, 如果被告在行为时预见到他的行为会损害原告的利益, 即应对原告承担注意义务。可以说, 近邻性规则实际上就是可预见性规则。然而, 可预见性

规则在许多侵权中不能加以适用, 诸如毁损名誉侵法系国家的法律无论是使用抽象的标准还是具体的权, 引诱他人违约的侵权以及共谋侵权等。这些利标准, 它们提出的民事义务理论都是为了将被告的益应以其它方式加以保护, 没有人提出整个侵权法法律责任限制在公平和正义所许可的范围之内, 都应当简化为这样的问题的建议, 即:被告在特定的是为了实现公共政策的目的。因此, 作为对注意义案例中应当预见的东西。理性人的可预见性并非是务施加限制的手段, “近邻性”、“可预见性”、整个侵权法中的必要条件和充分条件:说它并非必“自愿性”等词语本身即是公共政策的一种反映; 要条件, 是因为它在严格责任的侵权中没有地位; 同样, “善意”、“基本的道德”等词语本身也不说它并非充分条件, 是因为, 即使在过错侵权责任过是公共政策的一种反映。领域, 被告有时即便已经预见到原告损害的可能(本论文是国家社科基金《医疗过失责任立法研性, 他亦不用承担侵权责任。{ ν究》(批准号01CFX007) 的中期成果。)

41责任的承担(assum p tion &res p onsabilit y )

如果被告出于自愿而对原告承诺承担某种职①②王利明主编《民法、侵权行为法》, 中国人民大

学出版社, 1993年, 第25页。

责、责任或义务, 则被告即应对原告承担注意义③S ir P erc y W ,Province ort , p 40. 务, 如果他违反此种义务, 即应承担过错侵权责④,Law of orts , 4th , g , 任。“责任的承担”这一概念被认为是一个极有价值的概念, 尤其是在那些坚持将⑤W. V. R , W infield And Jolow icz On T ort , T hir 2, Sw eet &M axw ell , p 72. ⑥M oor g ate M erceantile CO. Ltd v. T w itchi g ns[1977]AC

890, 919

, 此种理论最近⑦⑧λϖ ϖµ ωµ ξµ W. L. Prosser , Law of T orts , ibid , p 324、又被英国上议院在许多案例中加以援引, 用来作为p 324、p 325、p 324、p 325、pp 325-326. 强加被告以注意义务的根据。} ν⑨W infield , Dut y in T ortious Ne g li g ence , 1934, 34C01.

(四) 本文的评价L. Rev ,41.

表面上看, 法国法的判断标准与英美法的判断⑩Vau g han v. M enlove , 1837, 3Bin g . N. C. 468,

132En g . Re p . 490.

标准不一致, 但实际上, 两者并无本质的区别。从ωλ Le Lievre v. G ould[1893]1Q B 491, 497. 理论上讲, 法国法所规定的标准是一种抽象的标ξλ P ollock ,Law of T orts , 13th ed. 1929, 468. 准, 而英美法所使用的是一种具体的标准, 但它们ψλ F. H. Lawson and B. S. M arkesinis , T ortious Liabilit y 在实践中适用的结果是一样的:大凡法国法认为被for Unintentional H arm in the C omm on Law and C ivil Law , Cam 2告要对原告承担注意义务和过错侵权责任的地方, brid g e Universit y Press ,1982, pp 97—99. 英美法同样也会责令被告对原告承担注意义务和过ζλ 王利明先生主张此种理论, 参见王利明、杨立新:

《侵权行为法》, 法律出版社, 1996年, 第55页。

错侵权责任; 大凡法国法认为被告不应对原告承担{λ 佟柔先生主张此种理论, 参见佟柔主编《中国民注意义务和过错侵权责任的地方, 英美法同样也不法》, 法律出版社, 1990年, 第564页。会责令被告承担注意义务和法律责任。另一方面, |λ 参见佟柔主编《中国民法》, 法律出版社, 1990无论是法国法还是英美法, 尽管法院在限制被告过年, 第568页。错责任时所使用的手段不同, 但它们都是公共政策}λ Buckland , T he Dut y to T ake Care (1935) 51LQR637.

∼

在过错侵权法中的反映。前面已经指出λ B. S. M arkesinis and S. F. Deakin , T ort Law ,

, 在现代社C larendon Press Ox ford l994, p 20.

会, 鉴于普遍的注意义务的强加会施加行为人过重υµ H eaven v. P ender (1883) 11Q BD503, 507.

的责任和负担, 会妨碍行为人行为的积极性并因此ψµ ζµ S ee R P Balkin JLR Davis Law of T orts , ibid , p 207、而阻碍社会的进步和发展, 现代侵权法一直以来不pp 257-259. 愿对行为人强加此种普遍的注意义务, 而是通过各{µ W. L. Prosser , Law of T orts , ibid , pp 327-350; R P

Balkin JLR Davis Law of T orts , ibid , pp 216-219,

种手段和方法对行为人的行为后果加以限制。两大pp 248-257. 中山大学法学论坛73学术研究

论条约在香港的适用

袁古洁

(华南师范大学法律系副教授、法学博士, 广东

[摘广州510631) 要]香港回归前, 遵循英国法的既有传统, 条约不能在香港自动生效, 必须通过英国或香港立法机关制定相关立法将之“转化”为本地法律。香港回归后, 经中央人民政府授权享有部分缔约权, 条约实践呈现稳定并持续发展的趋势, 但条约在香港仍然不能直接适用, 仍需转化。

[关键词]国际条约直接适用转化适用

〔A 〔-(2002) 08-0074-07〔中图分类号〕DF938

, , ①但根据中国国情

, 允许香港可以保持原有

法律基本不变, 对外事务经中央政府授权后享有广

泛权利, 因此香港的条约实践与中国内地相比具有

不同特征。研究和分析条约在香港的适用, 将有利于中国内地条约实践的发展和创新。

一、回归前条约在香港的适用

1840年鸦片战争后, 香港被英国以武力胁迫占者除。”这一规定明确了自英国占领香港之后, 英国的法律及法律制度将延伸适用于香港地区。②(一) 香港回归前接受国际条约拘束的方式学术研究在香港法律体系中, 英国法占据重要地位, 成为香港法律的组成部分。根据英国法律规定, 香港对外关系由英国政府负责, 故英国参加的国际条约, 英政府有权决定其是否延伸适用于香港。在1997年7月1日前, 香港参加国际条约的范围非常广泛, 从其接受国际条约拘束的方式来看, 大致有以下几种:(1) 英国参与缔结和批准的多边条约通过

特别领土适用条款施及于香港地区。英国对外签署

的条约特别是国际条约, 通常仅适用于其本土, 若

延伸至相关殖民地、自治领适用, 必须办理扩展适

用手续。(2) 英国与其他国家订立的双边条约和协定

适用于香港。但并非所有英国对外签订的双边协定

ξν Jean Carbonnier , p 415.

ψν R.

1996, p 203. F. V. H euston and R. A. Buckle y , S alm ond &H euston on the Law of T orts , London Sw eet &M axw ell Ltd , 领。在此后的100多年间, 香港逐步形成和发展了一套具有英国法特点的法律制度, 香港立法局在1843年制定的《最高法院条例》明确规定:“1843年4月5日香港成立本地之立法机构后, 现行之英国法律将在香港实施, 但对本地情况或本地居民不|µ R. W. N. Dias C lerk &Lindsell on T orts , ibid , p 367. }µ G rant v. Australian K nittin g M ills Ltd [1936]A.C. 85, 103. ∼µ Chester v. W averle y C or p oration (1939) 62C LR l , 11.

υν Jean Carbonnier ,Droit civil , 4/Les Obli g ations , Presses

Universitaires De France , p 415; G ērard L ēg ier , droit civil , les

obli g ations , p 97. ζν Ca p aro Industries v. Dickm an[1990]1A. C. 605, 633. {|ν ν R. F. V. H euston and R. A. Buckle

y ,ibid , p 202、p 202.

ϖν R ichard

C om p an y , p 167. A. E p stein Charles th O. G re g or y H arr y C. }ν S ee H enderson v. M errett S y nidicates Ltd[1995]2A. 145; Whites v. Jones[1995]2A. C. 207; S p rin g v. G uardian Assurance P lc ,[1995]2AC296. K alven , Cases and M aterials on T ort , 4ed , Little Brown and

ων G ērard L ēg ier , p 97. 责任编辑:晓

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