论内容违法的民事行为的效力

　　中图分类号:D923文献标识:A 文章编号:1009-4202(2010)08-185-03 　　摘 要 本文通过对我国目前关于内容违法的民事行为的效力规定介绍,指出了其存在的诸多弊端。而大陆法系国家(或地区)在这方面亦有相关规定,笔者对此进行了介绍和评价。最后本文提出了对于我国内容违法的民事行为效力界定的改进建议。 　　关键词 内容违法 民事行为 效力 改进 　　 　　法律行为(我国称之为民事行为)概念滥觞于德国,乃《德国民法典》总则概念之一,与意思自治密切相连,并且是民事法律关系变动的主要事实,被大陆法系国家学者广泛关注。然而,意思自治并非无所限制。在当下私人利益与社会利益冲突频现,法律对意思自治限制颇多。民事行为内容如果出现违法,其效力如何,这是个值得探讨的问题。 　　在探讨该问题前,必须先明确内容违法的民事行为中“内容”二字所谓何意。按照目前通说,民事行为内容即民事行为的标的。民事行为的生效要件之一即为“标的须合法[1]”。 　　一、我国法律关于内容违法的民事行为的效力规定及弊端 　　(一)我国法律关于内容违法的民事行为的效力规定 　　我国法律对于内容违法的民事行为的效力规定主要体现在20世纪80年代后颁行的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《民法通则》、《合同法》以及司法解释之中。以下具体阐述之。 　　1981年《经济合同法》第7条规定“违反法律和国家政策、计划的经济合同无效”。该法于1993年被修订,同条内容改为“违反法律和行政法规的经济合同无效”。 　　1985年《涉外经济合同法》第9条规定:违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的,经当事人协商同意予以取消或者改正后,不影响合同的效力。 　　1986年《民法通则》第58条第5项规定“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”。 　　1999年《合同法》第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。 　　另据1999年《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》第4条规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。 　　综上观之,我国长久以来受计划经济、统制观念的影响,我国法律对于内容违法的民事行为基本持否定其效力的态度,甚至出现合同违反国家政策归于无效的情形。但法律也在对民事行为违反的法律范围逐渐附加限制,此可见于《合同法》及《合同法解释(一)》中的相关规定。 　　值得深思的是,从《涉外经济合同法》第9条之规定可以看出,对于违法的合同,当事人可以通过补救措施使合同免于无效。而当时《经济合同法》并没有该补救措施,《合同法》生效后亦未有相关规定。 　　(二)我国法律对于内容违法的民事行为的效力规定的弊端 　　对于民事行为违反法律即归无效的影响,可由合同领域一窥究竟。1999年《合同法》颁行之前,“违反法律”的界定不明晰,因而在实践中违法性的概念被赋予了无限的延伸性。因此,几乎所有的“红头文件”,都可以用来置合同于死地。这种状况势必造成交易中禁例如林,民事活动中处处陷阱,行政干预法力无边,当事人寸步难行的局面[2]。《合同法》对此问题予以了一定程度的回应,即将违法限制于“法律、行政法规的强制性规定”。 　　然而,即便是将民事行为的内容违法限定于因违反“法律、行政法规的强制性规定”而无效,仍显苛刻、笼统,其弊端如下: 　　1.违反经济效益要求。民事行为本以追求私法效果为目的,而在市场经济下,以经济利益为目标的民事行为屡见不鲜,如果对内容违法的民事行为一概界定为无效,则必将损害民事主体的利益,违反经济效益的要求,破坏经济的繁荣发展。 　　2.背离私法自治原则。当事人进行私法自治,是依法律行为来自我决定法律关系的内容。法律行为是私法自治的工具[3]。假如民事主体能够在一定限度内通过一定方式通过修正法律行为等予以补救,则法律承认其为有效有何不可?若强行宣布无效,显是对民事主体私法自治的干涉。 　　3.破坏民事主体间的公平和诚实信用。在民事活动中,民法要求民事主体秉持公平、诚实信用为民事行为。然而,实践中民事主体常为己身利益出尔反尔而要求内容违法的民事行为无效,这种现象屡见不鲜。假如对于内容违法的民事行为不加区分即定为无效,反而会滋长投机取巧者的侥幸心理,会危及诚实信用的褒扬。 　　二、大陆法系主要国家(地区)对内容违法的民事行为的效力界定及评价 　　法律行为概念并不存在于英美法系国家法律中,虽然英美法系国家亦有合同内容违法的规定,然而终与本文所探讨内容违法的民事行为的效力有别,因而,以下仅介绍大陆法系主要国家(或地区)对于该类行为的效力界定。 　　(一)大陆法系主要国家(地区)对内容违法的民事行为的效力界定 　　1.德国 　　德国一直坚持把法律行为违法的一般范畴,界定为违反法律禁止性规定。《德国民法典》第134条规定:“法律行为违反法律上的禁止者,无效;但法律另有规定者,不在此限。”德国对134条的解释,有两要点:(1)违反法律上的禁止性或强制性规定,才构成所谓违法。德国法排除了违法概念的笼统化,也排除了法官任意裁量的可能性。(2)并非一切违反法律禁止规定的皆为无效,法律有相反规定的不在其限。第134条但书规定,法律有相反规定的不在此限。学理认为,但书规定是要给予法官一项解释权,使法官有权阐明某一禁止性规定是否有一经违反即适用无效制裁的用意,如认为无此用意,可以排除违法性的规定。德国学理把禁止性规定分为取缔规定和效力规定两类。取缔规定,仅旨在制裁违反行为,并不否认违反行为仍可以在民法上发生预期的法律效果。行政法上的多数管理规定,应理解为取缔规定。效力规定,则以直接否认违反行为可在民法上发生预期法律效果为结果[4]。 　　2.日本 　　日本对待内容违法的民事行为的效力有一个从严格界定为无效到相对放宽的过程。《日本民法典》规定:“法律行为的当事人,表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思,则从其意思。” “以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效。”在《日本民法典》颁布之初,日本的判例的立场认为强行性规定全部体现着公共秩序和善良风俗,所以日本学者同时认为违反强制性规定的行为原则上无效。可是,后来在相当长的一段时期内的学说和判例都认为违反取缔性法规的行为虽然要受到行政制裁,但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且,判例至今仍然坚持这种立场[5]。 　　战后稍晚一些时期,以川井健和矶村保为代表的履行阶段论形成:认为违反法令契约的履行前后的当事人所处的状况有很大不同。在履行之前,由于否定法律行为的效力不会带来恢复原状的问题,所以对交易安全的破坏程度较低,当事人之间的信义、公平这一点上也不易产生不当的后果;而履行后,交易安全、当事人之间的信义和公平的分量加重了,与履行之前相比,更注重保护法律行为的稳定性。到了90年代,一方面福利国家思潮的影响存在,另一方面自由主义、复权也日趋明显。在这一背景下,大村理论将取缔法规区分为警察法令和经济法令。违反警察法令的行为原则上有效,而经济法令又进一步被区分为“交易保护法令”和“经济秩序维持法令”,违反前者的行为无效,对于违反后者的行为在一定程度上也不得不牺牲当事人的利益。山本理论则认为公法和私法都是国家为保护或支援个人基本权而制定的措施和装置,既然国家制定了取缔法规,法院就必须为实现该取缔法规的目的积极适用公序良俗条款,朝着否定违反行为效力的方向分析,但为了保护私益,必须按照由均衡性原则、适合性原则、必要性原则组成的比例原则来判断[6]。

　　3.台湾地区 　　台湾“民法”第71条规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。”第71条规定的规范功能在于经由与强制或禁止规范的结合,而使法律行为行为无效。然而,台湾地区的判例和学说并不对法律行为违反强制或禁止规定轻易作出无效之判定。台湾“最高法院”1979年台上字第879号判例提出了一项关于违反第71条禁止规定效力的判断基准,即将禁止规定区分为取缔规定及效力规定:违反前者,法律行为仍为有效;违反后者,法律行为无效。王泽鉴认为,应综合法规的意旨,权衡相冲突的利益加以认定[7]。 　　其他大陆法系国家亦有相类似的规定,如《意大利民法典》第1418条规定:“与强制性规范相抵触的契约无效,法律另有规定的除外。”《俄罗斯联邦民法典》第168条规定:“不符合法律要求的法律行为自始无效,如果法律没有规定,这样的法律行为具有争议。” 　　(二)对上述国家或地区规定的评价 　　综上,我们可以得出以下结论: 　　1.大多数国家或地区对于内容违法的民事行为的效力界定考虑了诸多因素的影响,即将社会利益、国家意志、法律尊严与市民社会意思自治、公平效率、私人利益等加以综合权衡,规定内容违反法律强行性规定的民事行为无效,但却都有例外情形。 　　2.大多数国家或地区不仅规定了内容违法的民事行为无效的例外情形,并且在实践中越来越严格限制将内容违法的民事行为宣布为无效的情形,除非能通过法律或立法意图找寻到明确的依据。我们甚至可以发现,纵使某内容违法的民事行为遭受其他法律上的制裁,其却亦能发生民法上的预期法律效果。无论学说和判例,对禁止性规定的解释更加宽泛。 　　3.为了限制内容违法的民事行为的无效情形,学者和法官提出了诸多理论。不过其中大多是对强行性规定的划分以指导对这类规定的理解,且并没有形成一个统一清晰令人信服的划分标准。而法官的自由裁量往往是具体案件具体分析。我们要注意另外一种理论,即不是从强行性规定的内容划分上去考虑,而是从民事行为履行与否上考虑,即以履行时间作为判断内容违法的民事行为有效与否的重要标准。 　　4.大多数国家或地区对内容违法的民事行为的效力界定其实是不甚明确的,只不过有一个大概趋向于尽量认可民事行为效力的态度。在实践中,由于立法的模糊,学说理论的不统一,在不同的时期,各国或地区的司法实践在认定该类行为效力的标准上,也要考虑社会、经济和政治因素。 　　三、我国对于内容违法的民事行为的效力界定的改进 　　诚如上文所述,我国对于内容违法的民事行为的效力界定存在诸多弊端,而其他大陆法系国家的相关规定虽不完美,但仍有助于克服上述弊端。由于界定该类行为的效力本身带有模糊性,因此笔者基于公平效率、诚实信用、意思自治等民法原则,对我国关于内容违法民事行为的效力界定提出改善建议: 　　1.秉持公私利益均衡,规定内容违法的民事行为无效的例外情形 　　诚然,公共利益的维护关涉社会发展、经济繁荣、政治稳定,强行性规定是法律基于公共利益、善良风俗等的考虑而设,对于内容违反强行性规定的民事行为理应界定其为无效。比如杀人、买卖人口的约定等。但是,民事行为的内容违法情形颇多,比如,有时法律对其并不是完全禁止而只是限制,有时是违背行政法等其他法律的某种限制,若通过其他途径对行为内容予以修正,或者以承受其他法律之不利后果而发生民法上的效果,应予以认可。因而,必须根据具体情形综合考量,不能一概认定内容违法的民事行为无效。这就要求在立法中明确内容违法的民事行为存在例外情形。 　　2.保障交易稳定,限制内容违法民事行为的具体违法范畴 　　我国《合同法》已将违法的具体范畴限定于“违反法律、行政法规的强制性规定”,首先强制性规定种类繁多,如果民事行为内容违反强制性规定即归于无效太过宽泛。可参考其他国家(或地区)的作法,将强行性规定作出更进一步的划分,以此细化违法范畴。另外必须提及的是,我国行政法规数量庞大繁杂,且经常限制上位法律,因此,对于内容违反行政法规的民事行为,实践中应更加谨慎处理。 　　3.尊重民事主体地位,给予其对内容违法的民事行为采取补救措施 　　意思自治是民事主体地位的集中体现,假如民事主体本属善良,并没有注意到其行为内容违法,事后要求予以修正或取消违法内容,则对该类民事行为应认定为有效。这样才更能保障民事主体的利益,才能维护交易效率。关于这一点,已被废除的《涉外经济合同法》第9条第2款的规定可作参考。 　　4.鼓励诚实守信,区分内容违法的民事行为中民事主体的主观心理 　　民法注重保护善意人的权利,对于恶意方的请求多持排斥态度。对于内容违法的民事行为,有时常有一方因情况变化,为己身利益考虑,借口民事行为内容违法而请求法院认定其为无效,此时其请求如若得到满足,则另一善意方的利益势必受到损害。对于这种情形,法院不能支持前者的请求。 　　5.赋予法官在裁断该类民事行为效力时的自由裁量权 　　虽然说对于民事行为内容违法无效的例外情形可以在立法中予以规定,然而,这不能适应实际情况的变化和需要。法官在处理该类民事行为的效力时,要有一定的自由裁量权。因为具体的案件不同,也不可能有统一的适用标准。上述的改进建议中,无疑已经有法官自由裁量时所应考虑之原则。此外,日本理论界的“履行阶段论”亦可作为我司法中之参考。 　　 　　参考文献: 　　[1]梁慧星.民法总论(第二版).北京:法律出版社.2001:166. 　　[2]王卫国.论合同无效制度.法学研究,1995(3):16. 　　[3]龙卫球.民法总论(第二版).北京:中国法制出版社.2002:428. 　　[4]龙卫球.民法总论(第二版).北京:中国法制出版社.2002:467-468. 　　[5]解亘.论违反强制性规定契约之效力――来自日本法的启示.中外法学.2003(1):35. 　　[6]解亘.论违反强制性规定契约之效力――来自日本法的启示.中外法学.2003(1):35-51. 　　[7]王泽鉴.民法总则.北京:中国政法大学出版社.2001:280-281.