刑法总则规定在分则中的适用问题探析──从刑法第十三条的视角

引言:从一则入户盗窃案例说起

某个夏天的晚上，村民张某在家睡觉。因为天气炎热，就没有关门。同村的村民赵四在闲逛时发现张某家大门开着，而张某正在呼呼大睡。赵四想顺手也许可以偷到什么东西，可是他蹑手蹑脚翻了一遍，却没有发现值钱的东西。他走出门时，被巡逻的村联防队员发现，后移送公安机关。

刑法修正案八修改了刑法第264条关于盗窃罪的内容，增加了对入户盗窃的处罚，规定“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

赵四的行为属于入户盗窃，公检法机关均无异议。但对于张某没有窃得任何财物，是否构成犯罪存在不同的意见。否定者认为，刑法第十三条但书规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”赵四入户是在张某夜不闭户的情况下临时起意，未对其人身及住房门窗等造成损害，也未获得财物，情节显著轻微，不应以犯罪论处。肯定者认为，入户盗窃属于行为犯，只要实施即构成犯罪，刑法修正案八对构成入户盗窃并未有数额、次数等犯罪情节的限制，不能适用刑法总则第十三条但书的规定。

从这个案例可以看出，对刑法第13条但书的不同理解，直接影响到对案件的定性与处理。在刑事审判实践中，如何处理刑法总则与分则的关系，是一个在理论与实务上都一直存在争议的、悬而未决的问题。

一、刑法的总则与分则的关系

刑法作为一个完整的体系，其内容包括犯罪论、刑事责任论和刑罚论。在体例编排上，则分为总则与分则两个部分，这也是许多国家刑法典的做法。我国刑法总则共一百零一条，分则共三百五十条。刑法总则主要规定什么是犯罪、刑罚的种类、刑罚的具体运用等内容，刑法的分则部分则对十大类犯罪的具体罪状及其刑罚进行规定。从刑法典的内容可以看出，刑法总则是关于犯罪与刑罚的一般性原理和一般性原则的规定，刑法分则是一般性原理与一般性原则的具体化表现形式。

对于总则与分则的关系，学者普遍认为是抽象与具体、一般与个别、普遍与特殊的关系。刑法总则统领刑法分则，刑法分则应当与刑法总则的内容相协调一致。刑法总则还对刑法分则起着补充解释的意义，对于刑法分则关于具体犯罪属于空白罪状或者不完整罪状描述时，应当以刑法总则的规定进行补充。2

从刑法总则与分则的基本结构和相互关系来看，刑法总则具有奠基性功能作用、统领全局作用以及能够制约刑法分则的原则性规定，可以称之为基础性的规定、基本性的规定或原则性的规定，简而言之也就是基本原则的规定。3而刑法分则规定各种具体犯罪的罪名、罪状与法定刑，即规定犯罪、刑事责任与刑罚的特殊性问题，是总则的细化、具体化，是对总则的引申、扩展。

笔者认为，用矛盾的普遍性与特殊性原理来解释刑法总则与分则的关系最为恰当。矛盾的普遍性是指矛盾存在于一切事物的发展过程中，每一事物的发展过程中存在着自始至终的矛盾运动，矛盾的特殊性是指具体事物在其运动中的矛盾及每一矛盾的各个方面都有其特点。矛盾的普遍性和特殊性的关系即共性和个性、一般和个别、绝对和相对的关系。普遍只是大致地包括特殊的一部分、一方面或本质，任何个别都不能完全地被包括在一般之中。

但是这种普遍性与特殊性的关系不应单纯解释为普通法与特别法的关系。有学者认为，刑法总则与分则是由于总则的许多规定并没有抽象出分则的全部内容，或者说没有全面抽象分则的规定，因此，一些总则条款无法适用于全部分则条款。当刑法分则中存在着不同于总则条款的例外或者说特别规定时，根据特别法优于一般法的基本原理，应当排除总则规定的适用，优先适用分则特别条款，这就是所谓“刑法分则对总则排除适用现象”。因此，他们认为，对于分则规定的特殊与例外情形，有必要予以仔细甄别寻找，防止对总则规定的盲目适用。4

笔者认为，此种观点忽略了矛盾普遍性与特殊性的辩证统一，片面强调矛盾的特殊性而忽视矛盾的普通性。按此理论，刑法总则的很多规定就没有存在的必要。事实上，所谓普通法是在普遍范围内适用的法律，所谓特别法是在特定范围内适用的法律。特别法的规定或者是针对特定的主体，或者是针对特定的犯罪，或者是针对特定的地域。刑法上的特别法优于普通法的原则，是指一个行为同时触犯了两个不同法律的规定，既符合特别法规定的犯罪构成，又符合普通法规定的犯罪构成，适用法律时以特别法的规定处理的原则。从刑法规定的内容来看，刑法总则与分则的关系，并非是普通法与特别法的关系。

根据矛盾的普遍性与特殊性原理，刑法总则的互相作用可以概括为两方面:

(一)刑法总则对刑法分则的作用。

⒈统率作用。刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪，判定刑事责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则，分则不得与总则相抵触。如刑法第13条规定了什么是犯罪，分则中各条罪名都是在此规定的统率之下。总则第101条规定，“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”也就是说，总则的统率作用还不只限于刑法典本身，还包括其他刑事法律规范。

⒉指引作用。刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则，因此具有指导对各种具体犯罪正确处理的作用。要保证定罪正确、量刑适当，都需要以总则为指引。比如，根据总则的规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。那么，在分则具体罪名的适用中，不管是他犯的盗窃还是抢劫或者其他罪名，都应执行总则的要求。

(二)刑法分则对刑法总则的反作用。

⒈体现作用。刑法总则阐述的是犯罪、刑事责任和刑罚有关的一般原理、原则，这些抽象的原理、原则只有通过刑法分则对具体的罪刑的规定，才能得以贯彻和体现。刑法分则的具体犯罪构成，正是刑法总则关于犯罪构成的一般规定的体现，正是通过刑法分则才充分发挥出刑法总则指导定罪量刑的作用。

⒉补充作用。正因为刑法分则所具有的特殊性，所以分则条款在数量上远远多于总则，分则部分有许多内容是丰富发展了总则的内容。如刑法第347条第1款规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”，这就明确不能以数量的多少作为判断是否符合刑法第13条“情节显著轻微危害不大”的依据。当然，这并不表示该条款不受总则约束，如无刑事责任能力人实施上列行为仍然不能追究其刑事责任。

二、刑法总则规定适用于分则的不同观点

对于刑法总则是否当然地适用于分则，理论与实务界均有不同的观点。

一种观点是当然适用说。持此观点者认为，刑法总则与分则是两个不可分割的部分，总则是分则的基础和指导，分则是总则的具体化。总则提示犯罪与刑罚的一般原理和原则，分则是要运用总则的一般原理和原则去处理具体的犯罪和刑罚问题。在司法实践中，不能抛开总则去谈论分则。

持此观点者认为，刑法总则对分则的指导作用具体表现在:

一、犯罪定性。刑法第十三条规定，“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这就把一些危害较轻的行为排除在犯罪之外，这些行为可以通过行政制裁、民事责任甚至道德谴责的方法来解决，刑事手段不是万能的。在刑法分则中即使是没有写明“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”才构成犯罪的，仍然要坚持刑法总则的基本原理，只有达到一定危害程度的行为才予以定罪量刑。有人认为分则条文未写明情节要求的，定罪时就不考虑情节因素，只要符合该条文内容就构成该罪，这就是忽略了总则对分则的指导作用。5

二、犯罪构成。犯罪构成指犯罪都应具备犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个要件，缺少其中一个都不能构成犯罪。在实践中，对分则条文明确规定的要件往往予以重视，而分则未提到的总则中起指导作用的一些要件常被忽略甚至认为是不需要。如刑法第十四条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。根据该条文，分则中所有的故意犯罪都应有“明知”的要求。如刑法第236条第二款规定的“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”如果仅按字面理解，并无主观故意的要求，但对照刑法总则可以看出仍然需要有主观上的故意。由于此种分歧经常存在，所以最高人民法院法释[2003]4号司法解释明确答复“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

三、量刑原则。刑法总则部分第49条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。有人认为，犯罪嫌疑人在羁押期间流产的，不属于审判阶段，已经流产也不属于怀孕，这实际上也是割裂了总则与分则的关系。对此，最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》中规定:“怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉，交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。”

四、数罪并罚。根据刑法总则部分第69条至71条的规定，我国刑法在数罪并罚问题上采用的是限制加重为主的折衷原则，这一原则对分则各罪都是适用的。对同时涉及多个罪名的，则按数罪并罚原则确定最终执行的刑罚。如刑法第317条规定，组织越狱的首要分子和积极参加的，处五年以上有期徒刑，对该罪的判决刑期应和原罪进行数罪并罚。

另一种观点则认为刑法总则，特别是以刑法第13条但书为代表的内容，不必然适用于刑法分则，很多情况下是分则排除总则的适用。

持此观点者认为，在实践中认为总则理所当然地适用于所有分则条款，会导致司法实践中总则条款的滥用，司法人员动辄以总则规定来排除分则条款的适用，特别是刑法13条的无限适用可能影响刑事司法的严肃性。因为“情节显著轻微”是一个模糊概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚界限的。这种认识上的不一致，会造成办案实践中认识的混乱，并最终造成刑事司法的不统一，既可能出现有罪不究，也可能出现对不构成犯罪的人定罪处罚的情况。6分则并不仅仅作为总则的演绎与展开，同样存在着例外与特别规定。面对分则条款中的特别规定时，根据特别法优于一般法的基本原则，应当排除刑法总则条款的适用。

持此观点者还认为，总则一律适用于分则违反罪刑法定原则。分则中有许多条款没有情节一类的限制，只要触犯即构成犯罪，如果此时再适用刑法第十三条但书的规定，则会放纵犯罪，也违反罪刑法定原则。除了像本文开头提到的入户盗窃案例，在醉驾入刑问题上也非常明显地体现了总则与分则关系的激烈争论。

最高人民法院副院长张军2011年5月10日在全国法院刑事审判工作座谈会上要求正确把握危险驾驶罪构成条件，提出了“醉驾并非一律入刑”的解释:“各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥，不应仅从文意理解刑法修正案(八)的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。也就是说，虽然刑法修正案(八)规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。”7

但最高人民检察院与公安部随后的表态则完全不同。公安部门对各地公安机关查处醉驾并一律刑事立案的做法给予了肯定8，检察机关则表示对证据充分的醉驾一律刑事起诉9。赞成酒驾一律入刑的学者认为，“醉酒”作为醉酒驾驶犯罪的具体定罪情节，表明立法者认为满足这个情节的危险驾驶就构成了犯罪，就不能对已经醉酒驾驶的情况，再去考虑是否存在总则第13条规定的“情节显著轻微”，因为“醉酒”这个特别情节意味着社会危害程度达到了犯罪要求，不再是显著轻微危害不大了。正因为对刑法第13条应否适用于刑法分则产生了分歧，带来了在法律适用问题上公检法前所未有的不一致。

当然，在理论界，一些知名学者是支持法院观点的。中国刑法学研究会会长赵秉志在其编著的《“醉驾入刑”专家谈》一书中表示，刑法分则是刑法总则的具体体现，分则要接受总则的指导和制约，不能与总则相抵触。“醉驾不能一律入刑”正是承认刑法总则效力的必然结果，也是应有之义。10

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