广州许霆案

2006年4月21日晚10

ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，

两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5

中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，

2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。许霆再度上诉，2008年5

院二审驳回上诉，维持原判。

一审判决 2007年11月20日

本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。辩护人提出的辩护意见，与本案的事实和法律规定不相符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第(一)项、第五十七条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。

二审判决 2008年3月31日

本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定判决如下:

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。

二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培针对社会公众热议的一些许霆案中的争议以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。

许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了１７万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。

甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。

甘正培说，许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，就是自认为银行工作人员不会当场发觉。许霆在庭审时也供述称，明知其银行卡内仅有１７０余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续１７０次取款１７４０００元，并认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这都证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，符合“秘密窃取”的客观特征。 [1]

至于法院为何认定许霆为“盗窃金融机构”，甘正培说，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。

许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，并且在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃，没有法定减轻处罚的情节。依据我国《刑法》的规定，盗窃金融机构且数额特别巨大，应当判处无期徒刑或死刑。法院为何对许霆在法定刑以下量刑呢？

甘正培说，重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于两点考虑：一是许霆的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是许霆利用自动柜员机出现异常窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。

甘正培说，根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度，即使就低判处许霆无期徒刑，仍然不符合罪、责、刑相适应原则。广州中院考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，决定对被告人许霆在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。根据相关法律规定，这一判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。 甘正培表示，如果宣判后许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉，在上诉、抗诉期满后，判决结果将报请广东省高级人民法院复核。广东省高院同意原判的，再报请最高人民法院核准。如果广东省高院不同意该判决，可以依法裁定再次发回重审。

如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉，广东高院如认为上诉或者抗诉无理的，将裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并报请最高人民法院核准；上诉或者抗诉有理的，广东高院将依法改判，改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，仍需报请最高人民法院核准。

许霆案一审判决后，一些法律人士和社会公众认为，许霆案更适合以侵占罪定罪量刑，也有人认为，许霆的取款行为属于“不当得利”，应当通过民事法律的相关程序和法条解决。

针对上述观点，甘正培解释说，根据我国《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物。

许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。因此，许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。因此，许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。

对于“不当得利”的说法，甘正培表示，民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质的区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致的债权债务关系发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。

甘正培说，本案中，许霆第一次取款１０００元，其账户实际仅扣款１元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占了银行的９９９元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，却仍基于非法占有银行资金的目的再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪，其犯罪所得应当依法追缴，发还受害单位。

就此判决结果，许霆的代理律师杨振平告诉记者，对这一判决，律师表示尊重，这一判决还需经过最高人民法院核准才能生效。据介绍，许霆当庭表示不上诉。但杨振平律师表示，明天或者后天将与许霆案

另一位代理律师吴义春律师一道会见许霆，向他申明上诉的权利，与其交流家属的意见，并由许霆最终决定是否上诉。自从去年12月许霆因恶意取款被判处无期徒刑以来，国内媒体给予了高度关注和广泛讨论，就此，杨振平律师表示，媒体的舆论监督起到了很大作用。重审判决本身说明了问题，这个也是媒体的力量，舆论监督的力量。

对许霆案件，社会各界的争议开始于2007年12月中旬。当时，有关媒体以《男子趁ATM机出错提款171次后潜逃被判无期》报道了许霆案件的始末，之后，许霆案件在法律界也引发了一场空前的大讨论。各方讨论的焦点首先集中在许霆有罪无罪的问题。许霆案件的特殊之处也许就在于，原来我们以为很好理解的盗窃行为，也就“偷”，到了这个案子里，竟然有些模棱两可起来。

中国人民大学刑事法律科学研究中心 副主任 韩玉胜：咱们中国的有一个书叫说文解字，说文解字当中有一句话，他解释什么叫偷，偷叫不告而取为之偷，那么偷用我们现在法律上的用语叫盗窃，那你只要不告诉别人自己拿走了，这就叫偷，所以秘密窃取并不意味着我是在一个隐秘的场所还是公开的场所，我是使用了我的身份或者没有使用我的身份，我觉得这个都不重要。我们议论这个案子的时候，都认为在第一次柜员机发生错误，对许霆来说他并没有主观的这种占有的故意，那是一个柜员机的错误，我们可以把他归为民事上的不当的不利行为，但是在最后的170多次行为当中，他已经知道这个柜员机是有问题的，而仍然不断的从里面取钱，这时候他主观上就有一个非法占有的故意，而这种故意正是我们在刑法里面所规定的盗窃罪的一个必要的要件。

汕头大学教授 侯国云：不是盗窃。行为的本质，不是秘密窃取，就是利用取款机的错误多取钞票，利用取款机贪占便宜。最多是一个民事上的行为。是建立在高科技的基础上，建立在ATM机出错的基础上。高科技也好，取款机也好，都是后来才发生的，可是盗窃这种行为一千多年前就有了，是一种古老的、传统的犯罪。而许霆的行为是在高科技的情况下出现的新情况。一句话，他是在刑法中没有明文规定的行为，现在是搞罪行法定，就不能定罪。而且偷是单向的行为，箭头往外的，单向去拿钱；而许霆的行为是双向行为，许霆的行为是用信用卡输到取款机里，输入密码，取款机要自动取出款，两个行为结合起来，许霆才能得到钱。那么在超市里偷钱，汽车上偷钱，都是单向行为，那怎么是一回事呢？持这种观点的同志没有把这两种行为的本质区别分清楚。

许霆的辩护人广东省经纶律师事务所律师 吴义春：柜员机出错，我作为当事人我认为你银行是知道的，但由于出错了以后，你银行不知道或者你银行人员掌握不到，那是你自己银行管理的问题，是技术问题，你不能把技术问题的东西推到我们，把这个责任造成的短款，造成技术故障造成的损失由通过刑法的名义，由我们被告人承担。 在认为许霆的行为构成犯罪的人中，也有一部分人提出，许霆的行为不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者信用卡诈骗罪。随着案情的进展，在众多关于许霆案件的争论中，更多的人逐渐趋向于认为许霆的行为构成犯罪，只是判处无期徒刑量刑显然过重了。

中国人民大学刑事法律科学研究中心 副主任 韩玉胜：我觉得没有必要判这么重，而从许霆来说，对他本人，如果判无期徒刑，我们所要追求的一个叫做刑法应该是预防犯罪这样一个目的，判刑过重实际上达不到刑法目的，相反会使人产生一种对抗的抵触的这种心理。

广东省商学院法学院院长、刑法学教授王学沛则认为：“目前的判决体现了罪责刑相适应原则。许霆案给立法和司法提出了挑战，广州中院的重审裁决，体现了法官应对这一挑战时的素质和能力。宣判许霆无罪，可能是纵容了一个行恶的人，这对社会造成了损害；但重判许霆，这种惩治行为就破坏了更大的法律原则，给社会造成更多的伤害。”

专家观点 鉴于这个案件，北京大学法学院教授贺卫方等五位法学专家分别表达自己的意见，同时就案件适用民法还是刑法、银行是否要担责及ATM机是不是金融机构等三大问题进行讨论。 北京大学法学院教授贺卫方认为，这个案子在罪与非罪方面不存在任何争议，争论点是究竟是适用民法，还是刑法。决定究竟适用于什么法律法规的，主要争议集中在几个方面，一是ATM机究竟是否等同金融机构，这决定到量刑的轻重；二是当事人的犯罪行为是否构成盗窃？法院判案时，从现有的判决书上看

不出有任何认真、复杂的推理。本案在推理、适用法律的解释方面做得很不足。另外，一个社会秩序的维护，不应当过分依赖酷刑。人类历史也证明，酷刑并不能够有效抑制犯罪。过分暴戾的刑法，也从来就不能达到抑制犯罪的目的。改革开放以来，我国刑法在不断改进，尤其是近几年，比如减少死刑，死刑复核权回收等，都是很好的。如果能够通过教育、改造等方式来让人改过自新，就应该让这种方式成为首选。相反，一次过于严苛的刑法应用，倒很可能让当事人真正成为这个社会的害群之马。“家家扶得罪人归”绝不是一个好的社会图景。 清华大学法学院教授许章润，认为顾客与银行之间首先是一种民事法律关系。事发后，银行应该首先采用民事手段来实现民事救济，如果不行，才应当提起动用公共权力。银行有取款录像、有身份证号码，完全可以通过通知被告等后续服务来索回。直接动用公众权力是一种不恰当的做法。公共权力是依靠纳税人的资金来维持的，是一种稀缺资源。稀缺资源不得随便动用。我们感觉到这里有一个强强联合的问题，即金融这样强势一方与公安司法这样强势一方相结合，而没有把顾客作为上帝来看待。这是一个重大的缺陷。如果是民事侵权纠纷案件，那么作为公权机关的公安机关、法院就应当超脱其上，不予干涉。实际上，事情一旦发生，金融机构、司法机关等便强强联合，一致对外。这个案件发生在金融机构和它的服务对象之间，首先应该在平权的基础上，运用民法条例来解决。

北京大学法学院教授张谷认为，一般来说，中国的银行在总行这一级是一个独立的法人，其它下属的分行、支行一直到分理处，可以看做是银行独立法人的分支机构，可以独立作为独立金融机构但不是独立的法人。ATM机应该是银行这个独立法人的组成部分，是有代理权的一种装置。判断秘密窃取最重要的依据是被盗窃财物的主人是否知晓。因此法院判处盗窃罪我认为没有问题。但从主观目的上分析，由于这种情况跟盗窃银行还是有一定的区别，因此在判决量罪的时侯需要考虑到这一点。我个人对量刑尺度也持保留意见。判处无期徒刑实在过重。 华南理工大学法学院教授关永宏也表示同样的观点：在1997年制定盗窃金融机构罪时，当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始，当时从立法上来说，主要是监守自盗型的，再一个是穿墙打洞型。对此是要加重处罚，当时是绝对没有考虑到这种案例。因此在新的时代背景下，由于电子商务的特殊性，存在电子机器的差错、银行差错，从而大大减轻被告人的判罚. 华南理工大学法学院副院长徐松林认为，对许霆案应该考虑到刑法定罪量刑时通用的谦抑原则，即一个案子如果能用民法解决，就不要再动用刑法来解决。徐松林认为，如果在某种情况下，很多人都会经受不住诱惑而去做的话，就不应该再认定为刑事犯罪行为。清华大学法学院许章润教授也认同判决太过严苛，“如果一个人采用非暴力手段非法侵占了一定钱财，就应该以终身自由为代价，还是太严重”。许教授认为被告与金融机构应该先在一种服务对等关系的前提下去协商解决问题，如果一方出现侵权，则应首先动用民法法律，不能擅用公权刑法。“相反，对因银行提供的服务不完善而引发的人性恶的一面，引发不良贪念，银行应该道歉，甚至可以向银行提起附带民事诉讼”。

案件适用民法还是刑法？适用民法派

徐松林：盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。然而，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密取得的要件。所以，在这个观点上，我认为当事人行为是民法上的不当得利行为。 贺卫方：盗窃罪是采用一种非常隐蔽的手段，在别人并不知情的情况下，非法占有人家财物，是有特定内涵的犯罪行为。但这个案件中，当事人跟所有普通人一样，是大摇大摆进去取款。在银行全面掌握取款人资料的情形下，这是一种不可思议的“盗窃”。另外从犯罪风险来看，当事人的行为风险非常小，而盗窃罪的风险则非常大，比如盗取金库、博物馆等。故而不能简单认定为是盗窃罪。

适用刑法派

张谷：从法律上来说，中国民法正好有一个缝隙――代理人的错误或者被欺诈，能不能归结为被代理

人的错误和被欺诈，我们的法律没有专门规定。而德国民法上就有这么一条，代理人的知与不知，可以直接构成被代理人的知与不知。但有一个例外，即代理人的行为是被代理人所指定的，从事指定性交易。ATM取款机可以辨识出被告许霆的身份，不等于被代理人银行知道此事。更何况ATM机是一个机器，和自然人不同。所以许霆在取款时，只是ATM取款机知道，是符合秘密盗窃的行为要件的。如果第一次发现银行系统有问题，那是不当得利。但事后发现他是主观上利用银行系统的疏漏、非法取得他无权占有的东西，主观上有故意，客观上他在直接支配下取得了货币的所有权。这时他就构成了盗窃罪，应适用刑法。 银行是否要担责？银行有责派

许章润：上个世纪五六十年代以来，整个世界出现了一种被害人学。研究的是犯罪过程中，加害者与被害者之间的互动关系，对犯罪罪行的分摊提出各自合理的建议。本案中，这是一种加害者与被害者之间可利用的模式。在案件中，银行没有提供足够的、合适的，让顾客满意的服务。如果不是你的服务有瑕疵，一个打工仔不会有这样的胆量。银行的疏漏让加害人感到有机可乘，诱使被害人犯罪―――这应该成为减轻从轻的依据。因为银行服务不完善，勾起了被告犯罪，银行反倒应该向被告道歉，甚至应当提起附带民事诉讼。贺卫方：银行从第一次到最后一次取款，时间相隔整整23个小时。对银行而言，这不是一个很短的时间，应该有一个报警预设系统。尽管是周末，接近一昼夜都没有发现这种情况，银行能没有过错吗？ 银行无责派

张谷：银行比较容易成为人们非法侵占的对象，因为银行的性质就是以货币为其经营主体，如果法律不对金融机构进行保护，就容易让人们都有非法侵占银行的意念或行为。通常情况下，金融机构也都有非常严密的保卫手段。如果一个人敢去盗窃银行，就意味着犯罪情节非常严重。银行有疏忽失职，但并不影响当事人盗窃罪的成立。

ATM机是不是金融机构？

贺卫方：ATM机是否等同银行等金融机构，这个认定很关键。如果是，量刑大不一样。ATM大多设置在银行之外，并不在银行里边，银行下班了，公民仍然可以照常取款。故而，对ATM的身份性质，应该有一套非常复杂的推理或说明。 张谷：ATM机在中国出现，已经不是一两年的事情了。银行作为一种金融机构，其法人主体只有一个，ATM应该是属于金融机构的一个组成部分。ATM里面的资金，也都是由银行来补充。试想，如果去银行柜台办理业务，顾客是与一个有代理权的人在打交道，现在与ATM打交道，也是在与一个有代理权的东西打交道，一样或存、取钱，或办理第三方业务，里边都有契约精神在里边。所以，ATM事实上也是一个有银行代理权的主体。 关永宏：案件基础的法律认定，是一定要对柜员机的法律性质搞清楚，你到底是电子营业员，是保险柜，还是金融机构？柜员机实际上是电子商务的终端，从法律地位上我就认为它是一个电子营业员，它和一个活的、柜台上的营业员没有本质上的区别。

从无期改判5年有期，当然是司法对民意的善意回应，但从反响来看效果似乎不佳。由许霆案所引发的公共议题涉及平等保护、有效辩护、程序正义、罪刑相适应等诸多现代司法理念，但围绕许霆案的争辩核心仍是许霆的罪与非罪，而不在或主要不在罪轻罪重。因此，在许霆的量刑上无论如何轻判都会引发争论。当然，司法必须依其自身规律行事，并以其独立的品格坚守法律的底线。判决应尊重民意，却不可屈从于民意。在一个日益多元化的社会里，包括许霆案在内的大多公共事件，民意均无法达成共识。如果司法一味追随民意的变幻而反复无常，则法治、秩序将不复存在。尽管许霆案在事实上已成为一宗具有轰动效应的影响性诉讼，广州中院的重审判决却只能依事实和法律，而不能依许霆案的影响及该案一审所招致的批评确定刑期。许霆案重审，法院自然可以依法改判，只是法院还应在裁判文书中，明确告诉民众之所以如此定罪与轻判的理由。